SAP Orense 2/2007, 8 de Marzo de 2007
| Ponente | JOSEFA OTERO SEIVANE |
| ECLI | ES:APOU:2007:226 |
| Número de Recurso | 5/2006 |
| Número de Resolución | 2/2007 |
| Fecha de Resolución | 8 de Marzo de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Orense, Sección 1ª |
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Ilustrísimos Señores, Don Fernando Alañón Olmedo, Magistrado-
Presidente, Doña Angela Domínguez Viguera Fernández Magistrada y Doña Josefa Otero Seivane- Magistrada, han
pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
SENTENCIA Nº 2
En Ourense, a ocho de marzo de dos mil siete.
En el Sumario número 1/2006, del Juzgado de Instrucción número 3 de Orense, Rollo de Sala 5/06, seguido por supuesto delito contra la salud pública, contra Eugenio, nacido en Colunga (Asturias), el 16 de febrero de 1953, hijo de Benigno y de Carmen, con DNI nº NUM000, con domicilio en Calle DIRECCION000 nº NUM001, de Monte Alegre, Orense, representado por el Procurador Don Ramón Montero Rodríguez/, y defendido por el letrado Don José Javier Alvarez Costa. Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Doña Josefa Otero Seivane.
Se iniciaron las actuaciones en virtud de Atestado de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la 1530ª de la Guardia Civil de Orense, junto con Agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera del Aeropuerto de Barajas. Por auto de fecha 16 de mayo de 2006, dictado por el Juzgado nº 3 de Orense se acordó incoar diligencias previas nº 902/06. Por resolución de 29 de mayo de 2006 se transformaron en sumario ordinario nº 1/2006, por presunto delito contra la salud pública, siguiendose el procedimiento contra Eugenio, dictándose contra el mismo Auto de procesamiento con fecha 26 de junio de 2006 y concluido el sumario por resolución de 18 de septiembre del mismo año se remitió a esta Audiencia Provincial.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, califica los hechos como constitutivos de un delito de un delito contra la salud pública, de los artículos 368 y 369.6 del C.P., del que es responsable en concepto de autor, a tenor del art. 28 del C.P., Eugenio.
Procede imponer al acusado la pena de de 11 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 300.000 euros y, en cuanto a la situación personal mantener su prisión provisional.
La defensa del procesado, en igual trámite de calificación definitiva negó y mostró disconformidad con el relato de los Hechos contenidos en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, negando la calificación efectuada por lo que solicita para su defendido la absolución del delito que se le imputa.
Alternativamente la defensa del procesado calificó los hechos descritos por el Ministerio Fiscal como constitutivos, en todo caso, de un delito contra la salud pública, en grado de tentativa, del artículo 368 del C.P., en relación con el artículo 16-1 del C.P. por el que procedería imponerle una pena de 2 años y 3 meses de prisión.
Se declaran probados los hechos siguientes:
Miembros de la Unidad de análisis de riesgo del aeropuerto de Madrid-Barajas detectaron a través de Rayos X, en el almacén de depósito temporal del recinto aduanero de la empresa TNT, que el paquete con el número 641861709, en el que figuraba como contenido declarado "Bubble spar, 2 t-shirt", como destinatario el procesado Eugenio, Calle DIRECCION000 nº NUM001 Monte Alegre 32005 Ourense y como remitente Jose Daniel calle DIRECCION001 NUM002 Bogotá (Colombia), presentaba una densidad que pudiera corresponder a sustancias estupefacientes, por lo que procedieron a su inspección comprobando la existencia en su interior de un aparato eléctrico con un doble fondo en el que practicaron una punción, desprendiéndose un polvo blanco que dio positivo a la prueba de cocaína.
El 5 de abril de 2006, ante el indicado hallazgo, el Administrador de la Aduana solicitó la entrega vigilada del paquete que fue concedida mediante Auto de la misma fecha del Juzgado de Instrucción nº 23 de los de Madrid.
Al día siguiente el paquete fue trasladado a esta ciudad por un agente de la Guardia Civil y otro del Servicio de Vigilancia Aduanera, siendo entregado a un agente de la unidad orgánica de Policía Judicial de Ourense.
El 10 de abril de 2006 un agente de la guardia civil y otro del servicio de vigilancia aduanera, simulando ser empleados de la empresa transportista, se presentaron por la mañana en el domicilio designado en el indicado paquete, donde se ubica un mesón regentado por el procesado. Al hallarse éste ausente manifestaron a su esposa que regresarían por la tarde, lo que hicieron sobre las 17 horas, encontrando al procesado en una terraza sita en el exterior de la vivienda. Después de pedirle el documento nacional de identidad y recoger su firma en el correspondiente albarán le hicieron entrega del paquete tras lo cual se identificaron y le detuvieron.
El mismo día, se procedió a la apertura del paquete a presencia judicial, del procesado y de su abogado, encontrándose en el interior del aparato eléctrico (para masaje de pies) 45 envoltorios tipo pastilla y 8 tipo tubo que contenían, respectivamente, 1.772 gramos de cocaína con una riqueza de 68,68% y 158,200 gramos de cocaína con una riqueza de 73,36%, contenido del que no consta tuviera conocimiento el procesado.
Plantea la defensa, como cuestiones previas, la nulidad de la apertura del paquete postal por parte de los funcionarios de Aduanas al haberse realizado sin autorización judicial y consiguiente nulidad de todas las actuaciones por vulneración del secreto de la correspondencia, así como la incompetencia de los Juzgados de Ourense para la instrucción de la causa, estimando competente al Juzgador de...
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