SAP Madrid 693/2007, 28 de Mayo de 2007
| Ponente | MIRIAM DE LA FUENTE GARCIA |
| ECLI | ES:APM:2007:9654 |
| Número de Recurso | 158/2007 |
| Número de Resolución | 693/2007 |
| Fecha de Resolución | 28 de Mayo de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 24ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24
MADRID
SENTENCIA: 00693/2007
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 24ª
Rollo nº: 158/07
Autos nº: 1588/05
Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid
Apelante: D. Vicente
Procurador: Dña. Mª Angeles Fernández Aguado
Apelado: Dña. Elena
Procurador: Dña. Silvia Hernández -Gil Gómez
Ponente: Ilma. Sra. Dª MIRIAM DE LA FUENTE GARCÍA.
S E N T E N C I A Nº 6 9 3
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González
Ilmo..Sr. D. Ángel Sánchez Franco
Ilma. Sra. Dª MIRIAM DE LA FUENTE GARCÍA
En Madrid, a veintiocho de Mayo de dos mil siete
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio Contencioso con el nº 1588/05, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid.
De una, como apelante, D. Vicente, representado por la Procuradora Dña. Mª Angeles Fernández Aguado
Y de otra, como apelada, Dña. Elena, representada por la Procuradora Dña. Silvia Hernández-Gil Gómez
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MIRIAM DE LA FUENTE GARCÍA, que expresa el parecer de la misma.
La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.
Que en fecha 9 de octubre de 2006, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Fernández Aguado, en representación de D. Vicente contra Dña. Elena declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio contraído por los cónyuges litigantes con las consecuencias legales inherentes a tal declaración, asimismo establezco como medidas definitivas las siguientes:
-
- Se mantienen en cuanto procedan las medidas acordadas en Sentencia de Separación de fecha 24 de septiembre de 2003, si bien puntualizando que la cuantía de la pensión alimenticia a favor del hijo mayor de los habidos en el matrimonio será de 480 euros mensuales, siendo la misma pagadera dentro de los cinco primeros días de cada mes y actualizable anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el I.P.C. publicado por el I.N.E
-
-En relación a la hija menor se establece que la guarda y custodia será compartida por ambos progenitores, al igual que la patria potestad, estableciéndose que la menor estará por trimestres alternativos con cada uno con cada uno de los progenitores, haciéndose coincidir los cambios con las vacaciones escolares, permaneciendo en la actualidad bajo la guarda y custodia de la madre hasta las vacaciones de Navidad, en las que pasará la menor a estar bajo la guarda y custodia del padre y así sucesivamente..
-
- En concepto de pensión alimenticia a favor de la hija menor se establece que el padre entregue a la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad de 300 euros, actualizándose dicho importe anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el I.P.C: publicado por el I.N.E.
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- No ha lugar a la compensación interesada por lo razonado en el Fundamento Jurídico Cuarto de esta resolución.
-
- No ha lugar a conceder cantidad alguna en concepto de litisexpensas.
Sin costas."
Que en fecha 27 de octubre de 2006, por el referido Juzgado se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: "No ha lugar a la aclaración de la sentencia de fecha 9 de octubre de 2006 y que ha sido solictada por el Procurador Dr. Fernández Aguado por lo razonado en el Fundamento Jurídico Único de esta resolución".
Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de D. Vicente solicitando se dicte sentencia que declare no haber lugar a mantener la medida de pensión compensatoria acordada en sentencia de separación de fecha 24 de Septiembre de 2003, efectuando la distribución de las costas conforme viene establecido por la Ley.
Por la representación de la parte apelada Dña. Elena se opone al recurso y solicita que se dicte sentencia que confirme en todos sus extremos la sentencia de fecha 9 de Octubre de 2006 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Madrid en los autos de divorcio contencioso 1588/05, todo ello con expresa imposición de costas a la parte recurrente.
Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.
No se comparten los razonamientos de la sentencia de instancia en lo que se opongan o sean incompatibles a los recogidos en la presente resolución.
Es dable acceder en parte al recurso interpuesto.
Para mayor claridad en la exposición conviene recordar los requisitos procesalmente exigidos para que pueda prosperar una petición interesada en la contestación a la demanda, no planteada en el escrito rector del procedimiento.
El Tribunal Supremo, en aplicación de la regulación procesal establecida en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, venía declarando, que cualquier petición de la parte demandada que no fuera la de la simple absolución, debía ser tenida como reconvención, aunque no se formulara sobre la base de singulares hechos y fundamentos de derecho, en cuanto desglosada y a continuación de la contestación a la demanda (Sentencias, entre otras muchas, de 24 de abril de 1982, 11 de julio de 1983 y 5 de febrero de 1990 ). En definitiva, y en el antiguo sistema, se admitía tanto la reconvención expresa, esto es la formulada tras la contestación, con la debida separación de la misma y observando las formalidades, requisitos y solemnidades del artículo 524, y la implícita o tácita, que suponía cualquier pretensión del demandado distinta de la de su absolución, prescindiendo de las antedichas formalidades.
En cualquiera de dichas alternativas, era exigencia ineludible el traslado a la parte demandante para su contestación, en aras de la observancia de los principios de audiencia y contradicción imperantes en nuestro ordenamiento jurídico, que omitidos impiden todo pronunciamiento en orden a tal particular (Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1983 ).
La Ley 1/2000, en un intento de clarificación del debate procesal, ha venido a establecer un sistema bien distinto, pues admitiendo la posibilidad de ejercicio por el, en principio, demandado de nuevas acciones que se pueden acumular a las ya deducidas de contrario, el art. 406 exige, de una manera inequívoca e imperativa, en el apartado 3 que la reconvención se proponga a continuación de la contestación y se acomode a lo que para la demanda se establece en el artículo 399. Y habrá de expresar con claridad la concreta tutela judicial que se pretende obtener respecto del actor y, en su caso, de otros sujetos. Añade que en ningún caso se considerará formulada reconvención en el escrito del demandado que finalice solicitando su absolución respecto de la pretensión o pretensiones de la demanda principal. Y por si alguna duda subsistiera, declara en su rúbrica la inadmisibilidad de la reconvención implícita.
En este orden de cosas, para que una nueva pretensión de la parte demandada pueda ser analizada en cuanto al fondo en el pleito entablado a raíz de la presentación de la demanda, se hace ineludible que se formule a través de la reconvención con estricto acomodo a procesal a la legislación actualmente vigente, cumpliendo por tanto las formalidades del escrito de demanda, sin que pueda refundirse en el de contestación por el mero condicionante de contener el suplico de la misma una...
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