SAP Madrid 364/2011, 10 de Octubre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Octubre 2011 |
| Número de resolución | 364/2011 |
PROC. ABREV. 2323/2005
ROLLO DE SALA Nº 39/2011
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE TORREJON DE ARDOZ
S E N T E N C I A 364/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA
ILMOS. SRES.
MAGISTRADOS
D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS
D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ
Dña. PILAR GONZALEZ RIVERO
--------------------------------En Madrid, a 10 de Octubre de 2011.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 39/2011, por sendos delitos de abuso y agresión sexual, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Torrejón de Ardoz, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra Gustavo, nacido el 30 de Abril de 1971, hijo de Emilio y de María Carmen, natural de y vecino de Fuenlabrada, con instrucción, de solvencia no acreditada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Beatriz Martínez Martínez y defendido por la Letrado Dña. Ana María Ruiz Velilla, siendo partes el Ministerio Fiscal, ejercitando la acusación pública, y Ruperto, ejercitando la acusación particular, representado por el Procurador D. Luis López Gómez Linares y asistido de la Letrado Dña. María Jesús Barrañeda Muñoz, teniendo lugar el juicio el día 6 de Octubre de 2011, siendo Ponente de la causa el Presidente de la Sección Ilmo. Sr. D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS, quién expresa el parecer de la Sala.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como
constitutivos de un delito de abuso sexual, de los arts. 181-1, 2º y 4 y 180-1.3º del Código Penal, del que responde el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando que se le impusiera la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.
La acusación particular, en el mismo trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual, del art. 178 y 180-1.3º del Código Penal, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal de agravantes de abuso de superioridad del art. 22.2º y abuso de confianza, del art. 22.6º del Código Penal, solicitando que se le impusiera la pena de quince años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. TERCERO .- La Defensa del acusado, en el mismo trámite, instó su libre absolución y, alternativamente, la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, considerada como muy cualificada.
II.HECHOS PROBADOS
SE DECLARA PROBADO: Que el acusado Gustavo, mayor de edad y sin antecedentes penales, con
ocasión de que la menor Marina, quien contaba con 6 años de edad, acudiera a su domicilio, en un día no concretado del mes de Junio del año 2005, sito en la Avenida DIRECCION000 nº NUM000, portal NUM001, piso NUM002, de la localidad de Ajalvir (Madrid), a jugar con sus hijos de la misma edad, convenció a Marina para que subiera con él a una habitación situada arriba de la vivienda y, una vez en la misma, cogió la mano de Marina con la que estuvo tocando su pene hasta que finalmente eyaculó.
Como cuestión previa, la Defensa del acusado planteó, al comienzo del juicio celebrado,
la prescripción del delito de abuso sexual que se le imputaba al mismo, al haber transcurrido mas de tres años de paralización del procedimiento, y que fue rechazada por este Tribunal en razón a que la acusación particular también acusaba a Gustavo de un delito de agresión sexual, cuyo plazo de prescripción es superior, sin que pudiera dilucidarse, en ese momento procesal, la calificación jurídica procedente. Y tal decisión ha de ser confirmada con ocasión de la presente resolución, pues anticipando ya que el Tribunal estima procedente considerar los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de abusos deshonestos, que prescribiría en el plazo de tres años, conforme a lo establecido en el art. 131 del Código Penal en la redacción vigente conforme a la LO 15/2003, de 25 de Noviembre, lo cierto es que el examen de las actuaciones revela que el único lapso de tiempo apreciable de inactividad de las causa fue cuando la misma fue remitida al Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento, por diligencia de fecha 30 de Mayo de 2008, folio 220, hasta que por providencia de 31 de Marzo de 2011 del Juzgado de lo Penal nº de Alcalá de Henares éste se declaró incompetente para enjuiciar la causa y la remitió a esta Audiencia Provincial, folio 228, plazo éste que, por dos meses, no supera el plazo citado de prescripción de los tres años.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos, como ya se ha anunciado, de un delito de abusos sexuales, tipificado en el art. 181-1, 2º y 4º, en relación con el art. 180-1.3º del Código Penal, en su anterior redacción a la L.O 5/2010, de 22 de Junio. En el delito de abuso sexual del art. 181 del Código Penal la conducta tipificada es la del que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, considerándose no consentidos los que se ejecuten, como sucede en el caso enjuiciado, sobre menores de trece años. La Jurisprudencia ha venido señalando como características del abuso sexual las siguientes: (1) un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, cuya variedad es múltiple, incluyéndose, con distinta significación punitiva, el acceso carnal; (2) ese elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que estas se impongan a personas incapaces de consentir libremente; y (3) un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuricidad la conducta y que se expresa en el clásico "ánimo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual. Tales elementos concurren en el caso de autos, por cuanto el acusado, con ocasión de que la menor Marina, quien contaba con 6 años de edad, acudiera a su domicilio a jugar con sus hijos de la misma edad, la convenció para que subiera con él a una habitación situada arriba de la vivienda y, una vez en la misma, cogió la mano de Marina con la que estuvo tocando su pene, masturbándose hasta que finalmente eyaculó.
La acusación particular ha considerado que los hechos narrados eran integrantes de un delito de agresión sexual, que, a tenor de su escrito de calificación-ya que nada refirió en tal sentido en su informe a este Tribunal- encontraría su base fáctica en que tal acción la llevó a cabo contra la voluntad de la niña. Ahora bien, tal circunstancia no convierte la práctica sexual ante descrita en constitutiva del delito que se pretende por dicha parte, pues ejecutarla contra la voluntad de la menor equivale a la falta de consentimiento de la citada, a que alude el art. 181 del Código Penal y, por tanto, forma parte del tipo penal contemplado en tal disposición, sin que en el escrito de calificación de dicha parte ni en la declaración de la menor en el acto del juicio figure alusión alguna a que el acusado empleara fuerza o violencia o cualquier forma de coacción, amenaza o amedrentamiento, intimidando con ella a la menor para llevar a efecto su acción delictiva, por lo que los hechos no pueden ser considerados realizados, como pretende la acusación particular, como constitutivos de una agresión sexual.
La realidad de tal delito estimamos que ha quedado suficientemente acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral. Cierto es que básicamente no se contó mas que con las versiones de la víctima y el...
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