SAP Las Palmas 457/2011, 6 de Octubre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 457/2011 |
| Fecha | 06 Octubre 2011 |
SENTENCIA
457/11
Iltmos. Sres.-PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo
MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot
Don Víctor Manuel Martín Calvo
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 6 de octubre de 2011.
VISTAS por la Sección 5a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia no 2 de Las Palmas de GC en el procedimiento seguido a instancia de Indemnización Directa, SL, Inmuebles Indirecta, SL y Atlantic Company Formatión Canaries, SL, parte apelada, representadas en esta alzada por el Procurador don Oscar Munoz Correa y asistidas por el Letrado don Carlos Gutiérrez Cabrera contra Bankinter, SA, parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador don Antonio Vega González y asistida por el Letrado don Ramón Fernández Aceytuno siendo ponente el Sr. Magistrado don Víctor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia No. 2 de Las Palmas de GC se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: 'Que estimando la demanda interpuesta por Indemnización Directa, SL, Inmuebles Indirecta, SL y Atlantic Company Formatión Canaries, SL contra Bankinter, SA declara que los contratos de Clip acompanados como documentos no 6,7 y 8 de la demanda son nulos de pleno derecho, en consecuencia debo declarar y declaro la obligación de la mercantil demandada de cesar en las liquidaciones de los mismos, declarando consecuentemente la improcedencia de reclamar por parte de la demandada las liquidaciones ya vencidas; igualmente debo condenar y condeno a la demandada a pagar a la parte actora la cantidad total de 14.629, 70 euros, desglosados en 3.887, 54 para Indemnización Directa, SL, 3.723,33 para Atlantic Company Formatión Canaries, SL y 7.018,83 para Inmuebles Indirecta, SL, así como las cuotas que puedan cobrar indebidamente a partir de la fecha de la presente resolución; y todo ello imponiendo a la parte demandada las costas de la primera instancia. Dicha cantidad devengará desde el 16 de octubre de 2009 y hasta la fecha el interés legal del dinero, incrementado en dos puntos desde hoy hasta su completo pago'.
La referida sentencia de fecha 30 de marzo de 2010, se recurrió en apelación por la demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación, quedando senalados los autos para deliberación, votación y fallo.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Alega la entidad demandada Bankinter, SA como primer motivo de apelación que existe error en la valoración de la prueba por el iudex a quo.
Afirma que los testigos de la parte actora faltaron a la verdad en repetidas ocasiones y así los testigos Rogelio y Teodora y el propio letrado Pablo Jesús, otrora apoderado de las actoras, afirmaron que fue el empleado de Bankinter, SA Sr. Emiliano, quien comercializó los productos financieros impugnados, sin embargo el referido Sr. Emiliano no trabajó para Bankinter, SA en la sucursal bancaria de la que la apeladas eran clientes hasta enero de 2009 y ello a su juicio resta a sus testimonios cualquier atisbo de credibilidad y objetividad por lo que sus testimonios no deben ser tenidos en cuenta o tomados en consideración, en la determinación del grado del información de los productos financieros cuestionados suministrado al Sr. Pablo Jesús .
Además el testigo Sr. Rogelio fue tachado por la recurrente pero su tacha no se menciona y valora en la sentencia recurrida. Tacha sustentada en que el Sr. Rogelio fue empleado de la demandada y su relación laboral se extinguió por despido disciplinario. De igual manera fue despedida su esposa.
Con posterioridad a la suscripción de los contratos de permuta financiera objeto de litis, y finalizada su relación de trabajo con Bankinter, SA, el Sr. Rogelio entabló relaciones comerciales con la sociedad gestionada por Pablo Jesús Indemnización Directa, SL, habiendo dirigido una franquicia de esta mercantil en Gijón llevando en la actualidad la gestión de la misma por lo que tiene interés en el pleito.
Por otra parte, sigue diciendo la recurrente, su testimonio fue contradicho por los testigos propuestos por ella el Sr. Emiliano y Sra. Susana, quienes, aunque dependientes de la referida entidad bancaria ratificaron el impecable desempeno de las prácticas bancarias por parte de Bankinter, SA, en la comercialización de los productos y suministro de la correspondiente información. En definitiva los testigos de las actoras ofrecieron en sus testimonios una visión parcial, sesgada e ineficaz de los hechos y por todo ello no deben ser tomados en consideración.
En otro orden de cosas afirma que en la sentencia de instancia se llega a conclusiones inciertas, cuales son: 1) que las mercantiles actoras no tienen como objeto social o fin, la intervención o intermediación en el sector financiero; sin embargo en la propia página de internet la mercantil Atlantic Company Formatión Canaries, SL (www.acfwebsite.com), figura que desempena, entre otras, las siguientes actividades: constitución, registro y administración de sociedades en países de baja fiscalidad, Estados Unidos, Madeira, Irlanda...; y en casi todos los paraísos fiscales; a) puesta a disposición de administradores, secretarios, accionistas y personas apropiadas para actuar como fiduciarios o socios; b) gestión de apertura de cuentas corrientes en centros bancarios Offshore; c) constitución de empresas espanolas con domicilio fiscal en Canarias y gestión de contratos e impuestos y c) legalización de documentos y obtención de la apostilla de la Convención de la Haya. 2) que no se acredita la formación financiera del administrador de las empresas demandantes Sr. Pablo Jesús, ni que reúna mayores conocimientos que los de cualquier persona media, sin embargo, en la página web mentada se describe como 'Abogado y Notario de Inglaterra y Abogado espanol. Adquirió una extensa experiencia en la planificación Offshore, trabajando varios anos como director de la oficina de Londres de una multinacional de sociedades Offshore. Ha sido citado y es autor de numerosos artículos en prensa especializada en asuntos financieros y Offshore como en el The Financial Times y Offshore Invesments entre otros. 3) Que la única empleada de las mercantiles actoras carece de la formación necesaria, sin embargo en la referida página Web se recogen perfiles del Sr. Jose Augusto con una experiencia de casi 10 anos en mercados financieros o del Sr. Enrique, con más de 10 anos de experiencia en materia fiscal y contable. 4) Que el posible beneficio del cliente o perjuicio para el Banco es de 0,1 % siendo por el contrario el riesgo, del 4,25%, pero no se dice sobre la base de qué datos se llega a dicha conclusión.
Sobre el error en la valoración probatoria por el iudex a quo.
Ciertamente el iudex a quo olvidó valorar la tacha por la recurrente del testigo Sr. Rogelio por haber sido objeto de despido de Bankinter, SA (art. 377. 4 LEC ) lo que por otra parte había sido reconocido expresamente por éste al ser interrogado de las generales de la ley (art. 367 LEC), sin embargo matizó que en realidad se había pactado con la empresa un despido improcedente, lo cual constituye práctica bastante generalizada.
El referido testigo que comercializó todos o casi todos los productos financieros objeto de litis también admitió que tras su salida de Bankinter, SA tiene en proyecto la constitución de una empresa franquiciada relacionada comercialmente con una de las sociedades aquí demandantes (art. 377.1.3o LEC ), no obstante, el silencio del juzgador a quo sobre la tacha la Sala tras ver y oír su testimonio no vislumbra en sus asertos animadversión, enojo o ánimo de perjudicar a su antigua empleadora o de beneficiar a la parte apelada con una de cuyas sociedades tiene o tendrá cierta relación comercial, y ello porque no ocultó datos o detalles de la comercialización del producto que podrían favorecer la posición del Banco Bankinter, SA sobre la idoneidad de la información precontractual suministrada a sus clientes diciendo que también les informó de que podía haber liquidaciones negativas, si bien matizó que por el historial de evolución de los tipos de interés, que además les fue mostrador, no se contemplaba o minimizaba ese riesgo sin que advirtieran de que podía haber pérdidas considerables. Es por ello quizá que el juez a quo no desdena su testimonio tomando en consideración la razón de ciencia dada como comercial del Banco y pese las circunstancias relativas a la tacha ciertamente concurrentes, pero no ocultadas.
No puede afirmarse con éxito de otro lado que los testigos propuestos por las actoras-apeladas mientan cuando afirman que alguno de los productos Clips cuestionados fueron vendidos por otro comercial, Sr. Emiliano, puesto que es la propia entidad bancaria Bankinter, SA, en el hecho cuarto, primero, de su contestación a la demanda, la que refiere la intervención de éste otro empleado suyo.
En todo caso también concurre causa de tacha en los empleados que depusieron a instancia de la entidad mercantil recurrente dada su vinculación laboral con ella (art. 377.2 LEC ), y es por ello que tal prueba testifical no puede considerarse idónea ni...
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