SAP Asturias 368/2011, 21 de Octubre de 2011

JurisdicciónEspaña
Número de resolución368/2011
Fecha21 Octubre 2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00368/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000328 /2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintiuno de Octubre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 245/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Cangas del Narcea, Rollo de Apelación nº 328/11, entre partes, como apelante y demandado BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por el Procurador Don Salvador Suárez Saro y bajo la dirección del Letrado Don Miguel García Vigil y como apelada y demandante DOÑA Natalia, representada por el Procurador Don Luis Indurain López y bajo la dirección del Letrado Don Marcelino Tamargo Menéndez.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO

El Juzgado de Primera Instancia de Cangas del Narcea dictó Sentencia en los autos referidos con fecha dieciséis de marzo de dos mil once, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Natalia frente al "Banco Popular Español, SA":

DECLARO la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés (IRS) firmando entre las partes el día 06/09/2007, con la consiguiente restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del mismo, con sus intereses, CONDENANDO a la demandada a la anulación de los cargos efectuados por razón del contrato en la cuenta asociada; con expresa imposición de las costas a la demandada.".

TERCERO

Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Banco Popular Español, S.A., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO

En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO

Vuelve a la consideración de la Sala la nulidad de un contrato de permuta financiera de intereses (SWAP), por error en el consentimiento, suscrito, en este caso, entre un contratante que debe de calificarse dentro de la categoría normativa y técnica de consumidor y el Banco Popular Español, S.A. Sobre la dicha figura contractual (SWAP), los deberes de información precontractual de la entidad bancaria frente a su cliente, su alcance y contenido en razón de su naturaleza compleja y riesgos del mentado producto financiero y la influencia de todo ello a los fines de valorar si el cliente suscriptor del contrato incurrió o no en error al consentir, ya nos hemos pronunciado en nuestra sentencia de 27-1-10 y, de nuevo, en la de 23-7-10 .

La singularidad del supuesto litigioso respecto del contemplado en la referida resolución reside en la línea argumental defensiva seguida por la entidad demandada, en cuanto, como es común al supuesto de la citada sentencia de 27-1-10 y otros de los que se ha ocupado ésta y otras Salas de la Audiencia aplicando igual criterio decisorio, no sólo defiende el cumplimiento riguroso de su deber de información y la claridad de los términos del contrato litigioso, de forma que no cabría, en ningún caso, ponderar la concurrencia de error en el contratante ni menos que éste fuese excusable, sino que, además, se apoya en la vinculación del contrato litigioso a su deber de oferta de un producto de cobertura del alza del interés en los términos del art. 19 de la Ley 36/2.003, de 11 de noviembre de Medidas de Reforma Económica y de lo cual se seguiría, a su juicio, tanto la consideración del mismo como producto bancario (y no como producto financiero especulativo), como que la normativa aplicable que no sería la propia del Mercado de Valores sino la propiamente sectorial bancaria.

Concurriendo idéntica singularidad y siendo el demandado el mismo (el Banco Popular Español, S.A.) la reciente sentencia de 5-10-11 de la Sección 4ª de esta Audiencia aborda el debate así planteado cupiendo, por su identidad, trasladar aquí sus consideraciones.

En este sentido dice nuestra sentencia de 23-7-10: "La sentencia de esta Sala de 27-1-2010, recaída en el Rollo nº 508/09, contempla y resuelve un supuesto sino idéntico, en esencia, el mismo.

También allí se trataba del supuesto de una entidad bancaria que toma la iniciativa dirigiéndose a uno de sus clientes ofreciéndole un "producto" para "amortiguar" el coste financiero de otro contrato por la posible subida del tipo de interés variable en éste pactado y que, y como aquí, consistía en una permuta de intereses.

También allí, como aquí, el cliente fue informado de la mecánica del "producto" y el resultado también fue negativo para los intereses del cliente bancario, denunciando la eficacia del contrato por error en el consentimiento que atribuyó a la defectuosa e insuficiente información precontractual prestada por la entidad bancaria sobre el riesgo real de la operación y, en lo que interesa y al margen de las obvias pero intranscendentes diferencias fácticas entre uno y otro supuesto, la dicha resolución dice así: "Nos hallamos ante el conocido en la doctrina científica como contrato de permuta financiera en su modalidad de permuta de tipos de interés (en la terminología anglosajona swap).

Es un contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1.255 C.C. y 50 del C. Comercio, importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas.

En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor.

De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del art. 1.799 Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes.

En el caso, en los contratos suscritos en el año 2.004 el cliente se obliga al pago (sobre el nominal nocional) de un tipo de interés fijo y creciente en los sucesivos periodos de cálculo con un límite referencial fijo por periodo que, si es rebasado por otro variable (en este caso el euribor) determinará que el tipo aplicable al cliente sea éste y no el fijo mientras el Banco satisfará su prestación de acuerdo con el euribor. En los segundos, los suscritos en el año 2.005, el tipo fijo que obliga al cliente también es creciente de acuerdo con los diversos y sucesivos períodos, pero cambia tanto la barrera a partir de la cual deja de aplicarse aquel tipo como el tipo de sustitución que, en tal caso, que pasa a ser uno fijo al 4,75 %.

Dicho todo lo cual, queda el debate centrado en la pretendida declaración de nulidad por error fundada, en sustancia, en la infracción por el recurrido del deber de lealtad y fidelidad al cliente y de proporcionarle adecuada y suficiente información (en este sentido dice el párrafo 4ª del Fundamento Jurídico de la demanda: "Extrapolando la Jurisprudencia anteriormente citada al caso que nos ocupa, podemos concluir que la entidad demandada ha obrado de forma negligente, por cuanto que la comercialización indiscriminada del producto frente a mis representados - con una mínima preparación financiera - con ausencia de información clara a dicho cliente en orden a la existencia de posibilidades de pérdida del capital, debiera advertir que se trataba de un producto no sólo de alta rentabilidad sino también de alto riesgo.") y a cuyo fin trae la parte a colación la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén citada pero cuyo supuesto no es idéntico al de autos pues, si bien incide también en el deber de información, se da la particularidad de que en aquel caso un anexo importante del contrato no fue entregado ni puesto en conocimiento del cliente lo que no ocurre aquí en que todos los documentos que integran al contrato aparecen oportunamente suscritos por el actor.

El derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible. En este sentido es obligada la cita del...

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