SAP Alicante 1/2011, 3 de Enero de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 03 Enero 2011 |
| Número de resolución | 1/2011 |
Rollo de Apelación número 275-A/2009
Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Denia
Procedimiento: Juicio Ordinario nº 23/2007
S E N T E N C I A Nº 1/2011
Iltmos. Sres. y Sra.
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Frco Javier Prieto Lozano.
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José María Rives Seva
Dª. Mª Dolores López Garre
En Alicante a tres de enero de dos mil once.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante integrada por los Iltmos. Sres. y Sra. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, (Rollo de Sala nº 275/09) los autos de Juicio Ordinario nº 23/2007 en su día incoados por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Denia, y en virtud de recurso de apelación promovido por los actores Dª Coral y D. Jose Augusto representados por el Procurador Sr. Miralles Morera y asistidos por el Letrado Sr. Royo Doñate siendo parte apelada la demandada Mirant Blau SL la cual no ha comparecido en esta segunda instancia.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Denia en los referidos autos tramitados bajo nº 23/2007 se dictó con fecha 22 de Abril de 2009 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando como estimo en parte la demanda formulada por el Procurador Sr. Giner en nombre de Coral y D. Jose Augusto contra Mirant Blau SL representado por el procurador Sr. Martí debo 1) declarar que el predio de la demandada sita en la CALLE000 nº NUM000 de Ondara como predio sirviente debe servidumbre de luces y vistas al edificio de los actores sito en la misma calle y localidad como predio dominante condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración y a demoler las obras que impiden el uso normal de la servidumbre reponiendo las mismas a su estado anterior dentro del plazo de 3 meses ya que de no hacerlo serán demolidas y repuestas a su costa. 2) Absolver y absuelvo a la parte demandada del restote los pedimentos de la demanda. Cada parte pagará las costas causadas a su instancia."
Contra la indicada resolución se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de la demandada Mirant Blau SL recurso que fue admitido a trámite y seguidamente interpuesto por escrito en el que intereso la revocación de la sentencia apelada desestimando íntegramente la demanda.
Del escrito de recurso se dio traslado a la parte actora que se opuso al mismo interesando su desestimación, impugnando al propio tiempo la sentencia resolutoria de la primera instancia interesando se declarase que el predio de la demandada como predio sirviente, debe también servidumbre de desagüe al edificio de los actores, condenando la demandada a estar y pasar por dicha declaración con imposición a dicha parte de las costas causadas por su recurso.
De tal impugnación se dio traslado a la demandada e inicial apelante, la cual se opuso al mismo interesando la desestimación. Tercero .- Seguidamente, y tras emplazar a las partes, se remitió la causa a este Tribunal de Apelación que a su recibo incoó Rollo bajo número 275/2009, en el que oportunamente compareció la parte actora Sr. y Sra. Coral Jose Augusto y como apelantes y apelados. Por el contrario no compareció la demandada Mirant Blau SL por lo que el recurso de apelación por dicha parte interpuesto fue declarado desierto por esta Sala por auto dictado en fecha 15 de septiembre de 2009 .
Señaló para la deliberación y votación del recurso el día 21 de diciembre de 2010.
Visto, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Frco Javier Prieto Lozano.
Aunque la apelación, y como es sabido, dada su condición de recurso ordinario, otorga al Tribunal "ad quem" amplias facultades para revisar todo lo actuado por el Juzgado de instancia tanto en lo afecta a los hechos y en orden a la valoración de la prueba, como en lo relativo a las cuestiones jurídicas, oportunamente deducidas por las partes en la litis, y para comprobar si las normas procesales y sustantivas han sido aplicadas correctamente, cual destaca la doctrina jurisprudencial ( SSTC. entre otras 3/1996, 152/1998, 212/2000, y SSTS entre otras de fechas 11 y 28 de marzo y 30 de noviembre de 2000, 8 de febrero de 2002 ) tales facultades revisoras se hallan limitadas, como cuida de puntualizar y entre otras, las SSTC. 3/1996, 9/1998, y 152/1998, por la imposibilidad de entrar a conocer o decidir sobre los extremos que hayan sido consentidos por las partes por no haber sido objeto de impugnación; siendo las concretas pretensiones que el apelante o apelantes hayan formulado las que, en consecuencia, delimitaron el ámbito del recurso según la máxima de todos conocida "tantum apellatum, quantum devolutum" por lo que los verdaderos límites de la apelación vienen impuestos, en consecuencia, por el principio prohibitorio de la "no reformatio in peius" ( SSTS. entre otras de fechas 19 de noviembre de 1991, 21 de abril de 1993, 30 de junio de 1996, 11 de marzo y 30 de noviembre de 2002, 14 de mayo de 2002 )
Las precedentes consideraciones se consignan, y expresamente, habida cuenta que si bien la demandada impugnó la sentencia resolutoria de la primera instancia, no compareció en esta alzada mejorando su recurso, y según la tradicional expresión de nuestro sistema procesal, por lo que tal recurso de apelación fue declarado desierto, y firmes los pronunciamientos que dicha impugnó, por auto de fecha 15 de septiembre de 2009, resolución que en su día fue notificada al representante procesal del tal recurrente en primera instancia.
En consecuencia este Tribunal debe de limitarse al examen de las peticiones que los actores formularon en el trámite que previene el Art. 461.1 2 de la Ley de E . Civil impugnado en parte la sentencia apelada interesando se declarase que el predio de la demandada como predio sirviente, de la servidumbre de desagüe a la que aludían en su demanda y respecto al edificio de los actores, condenando la demandada a estar y pasar por dicha declaración.
Pasando por ello al examen de tal pretensión la misma no debe de ser acogida puesto que, con independencia de la concreta motivación contenida en el segundo de los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los fines de rechazar tal pretensión, motivación que al parecer, y dado su contenido, parte de la consideración de que el objeto de la servidumbre que a favor de su finca interesan los actores sea declarada, lo seria de desagüe o evacuación de aguas no solo pluviales sino también residuales de la edificación de los demandantes, cuando es lo cierto que dadas las alegaciones fácticas deducidas en el párrafo final del hecho sexto de la demanda "desagües que provienen de la terraza de la vivienda", solo lo sería de desagüe o evacuación de aguas pluviales, entiende esta Sala que dicha pretensión carece del necesario fundamento
En primer término y al respecto parece oportuno recordar y a modo de premisa y para resoles el presente recurso el principio general que enuncia el Art. 586 del C Civil al imponer al propietario de todo edificio el construir los tejados o cubiertas de manera que viertan sobre su propio suelo o sobre la calle u otro sitio público, las aguas pluviales que caigan sobre su propiedad, y no por ello sobre suelo del predio vecino de modo que no causen perjuicio al predio contiguo, de modo que como precisó la STS de fecha 16 de mayo de 1985, de tal "ordenamiento se sigue la responsabilidad correlativa a un incumplimiento sin necesidad de apelar al Art. 1902 del C Civil ", previsión legal de la que cabe colegir con fundamento la ilicitud, la no conformidad a derecho de tales situaciones fácticas en las que, por conveniencia y comodidad del dueño de la finca que recibe las aguas pluviales sobre sus cubiertas, tejados o terrazas, no las recoge y encauza hasta suelo propio o red de desagüe publico, sino que las encauza hacia suelo del predio vecino y en él las vierte, previsión legal que por ello mismo permite y "ab initio" incardinar tales situaciones fácticas en las contenidas en el Art. 444 del Civil.
En segundo lugar y sobre todo porque no se ha justificado por la parte demandante la realidad del derecho de servidumbre que en favor de su finca invoca y al que se refiere el último de los pedimentos declarativos de su demanda, Y ello por cuanto:
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si bien es cierto, y así cabe estimarlo razonablemente acreditado mediante las pruebas practicadas, en esencia documentales aportadas por los actores, que cual se alega en la demanda desde el año 1987 en el que la Sra. Coral al construir a sus costas, y concluir la planta alta sobre la baja de la finca registral nº NUM001 del Registro de la Propiedad de Denia, sita en Ondara C/ DIRECCION000 NUM002, de...
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