SAP Pontevedra 477/2011, 26 de Septiembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 477/2011 |
| Fecha | 26 Septiembre 2011 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00477/2011
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 335/11
Asunto: CONCURSO ABREVIADO 397/08
Procedencia: MERCANTIL NÚM. 2 PONTEVEDRA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.477
En Pontevedra a veintiséis de septiembre de dos mil once.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de concurso abreviado 397/08, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 335/11, en los que aparece como parte apelante: OCH ASSISTENCE representado por el procurador D. LUIS RAMÓN VALDÉS ALBILLO y asistido por el Letrado D. JAVIER LÓPEZ ROMERO, y como parte apelado: D. Juan Francisco, representado por el Procurador D. LUIS RAMÓN VALDÉS ALBILLO, y asistido por el Letrado D. JAVIER LOPEZ ROMERO, ADMINISTRACION CONCURSAL DE OCH ASSISTENCE, no personada, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 7 diciembre 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Que estimo la demanda de calificación formulada por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal.
-
- Declaro culpable el concurso de OCH ASSISTANCE SL.
-
- Declaro personas afectadas por dicha calificación a Don Juan Francisco, administrador único de la concursada OCH ASSISTANCE SL. 3.- Condeno a Don Juan Francisco, a la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar o administrar a cualquier persona durante el período de dos años.
-
- Declaro la pérdida de cualquier derecho que don Juan Francisco, tuviera como acreedor concursal o contra la masa.
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- No se efectúa especial pronunciamiento en materia de costas."
Notificada dicha resolución a las partes, por Och Assistence SL, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día siete de septiembre para la deliberación de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
En el presente procedimiento tendente a la calificación del concurso de la entidad "O. Ch Assistance SL" una vez dictada resolución judicial aprobando el convenio propuesto por la entidad concursada en el que se establece una quita superior a un tercio del importe de los créditos e igualmente una espera superior a tres años, frente a la sentencia del Juzgado de lo Mercantil calificando como culpable el concurso y determinando como persona afectada por dicha calificación al administrador único de la referida sociedad, don Juan Francisco, recurre en apelación la entidad concursada en orden a la revocación de la sentencia de instancia y en pretensión de la declaración del concurso como fortuito.
En la resolución impugnada, la Juez de lo Mercantil fundamenta su decisión en la concurrencia de los supuestos contemplados en los arts. 164-2-1º (comisión de irregularidades relevantes en la contabilidad de la sociedad deudora), 165-1º (retraso en la presentación de la solicitud de concurso) y 165-2º (falta de colaboración con la administración concursal), todos ellos de la LC.
Toda vez, del examen de las cuentas e informes de la administración concursal, cabe concluir que la contabilidad de la sociedad presenta groseras irregularidades que, en su conjunto, revisten entidad suficiente para afectar a la correcta información que las cuentas han de reflejar, no ofreciendo una imagen fiel.
Por otro lado, los resultados de los ejercicios 2005 y 2006 ponen de relieve la crítica situación que atravesaba la sociedad, con el progresivo incremento de las pérdidas de cada ejercicio y el incremento de los fondos propios negativos que se inicia ya en el ejercicio 2004, pese a lo cual la solicitud de concurso no se produce hasta el día 13 de octubre de 2008.
Asimismo, ha venido a acreditarse la falta de colaboración con la administración concursal, teniendo ésta que formular múltiples requerimientos y solicitar el auxilio judicial para que le fuese entregada toda la documentación contable necesaria, al igual que para que la entidad concursada procediese al pago de las liquidaciones del IVA.
En su escrito de interposición de recurso de apelación, la concursada aduce una serie de alegaciones en pro de la procedencia de sus pretensiones del modo, sustancial y resumido, que se pasa a exponer a continuación.
Así, se indica que no todo incumplimiento de las obligaciones contables conduce a la declaración del concurso como culpable, por cuanto que los incumplimientos contables que determinan la calificación de culpable del concurso son aquellos que por su relevancia impiden conocer la situación patrimonial del deudor. Pudiendo calificarse como irregularidad grave el incluir partidas que no se corresponden con la realidad, o, al contrario, dejar de reflejar contablemente partidas que deberían ser consignadas.
En concreto, la inclusión como gastos del ejercicio de los gastos de construcción cuando deberían haberse activado como existencias en curso no puede entenderse sino como error material circunscrito a un hecho y puntual período.
La expresión "irregularidad relevante" supone el impedimento a quién examine la contabilidad de poder hacerse una idea correcta de la situación patrimonial y financiera de la empresa.
En el caso de autos, reconociendo la existencia de ciertos errores en la contabilidad de la concursada, no cabe desprender que ello haya impedido a los acreedores el cabal conocimiento de la situación patrimonial de la sociedad ni tampoco haya implicado una agravación de la situación de insolvencia de la empresa. Asimismo la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas de los ejercicios 2006 y 2007 poco antes de presentar la solicitud de concurso en modo alguno ha determinado que ello originase la insolvencia o su agravación.
La administración concursal no ha determinado tampoco los apuntes contables carentes de justificación documental.
En relación al retraso en la presentación de la solicitud de concurso, no todo estado de pérdidas o incluso la presencia de un saldo negativo es determinante de insolvencia.
Si bien los fondos propios negativos pueden entenderse como claro signo de una posible situación de insolvencia inminente, no permiten por sí solos entender que reflejen la situación de insolvencia definitiva que es la que determina el inicio de la obligación de solicitar el concurso.
Analizando el informe de la administración concursal no cabe concluir que al fin del ejercicio 2005 la concursada se encontrase en situación de insolvencia, al no concurrir entonces ninguno de los supuestos de hecho previstos en el art. 2-4 LC .
Por lo que se refiere a la culpabilidad con origen en el art. 165-2º LC, lo único que cabe desprender de la documentación acompañada al informe es que la concursada entregó en el mes de julio de 2009 toda la documentación que le había sido requerida tan solo seis días antes. No resultando, por ello, debidamente acreditado el incumplimiento del deber de colaboración con la administración concursal del que se deriva la calificación del concurso como culpable.
Con carácter previo al análisis particularizado del recurso de apelación, se hace conveniente efectuar una exposición del marco normativo en que actualmente se desenvuelve la calificación del concurso, bien como fortuito bien como culpable (...
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