AAP Vizcaya 299/2011, 17 de Junio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 299/2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Vizcaya, seccion 3 (civil) |
| Fecha | 17 Junio 2011 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA
Sección 3ª
BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001
Tfno.: 94-4016664
Fax: 94-4016992
N.I.G. 48.02.2-04/012786
A.opos.ejecuc.L2 324/10
O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 3 (Barakaldo)
Autos de Cuest.inciden.L2 1/09
A U T O 299
Iltmas. Sras.:
PRESIDENTE Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO
MAGISTRADA Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
MAGISTRADA Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRÍA
En Bilbao, a diecisiete de junio de dos mil once.
Vistos en grado de apelación ante la Sala Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de cuestión incidental 1/09 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barakaldo y seguido entre partes: como apelantes: D. Porfirio Y D. Carlos Alberto representados por la Procurador Sr. Bajo Auz y dirigidos por el Letrado D. Jose Antonio Loidi Alcaraz; y como apelados: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000, NUM001 Y NUM002 DE BARAKALDO representada por la Procuradora Dª Ana Fernandez Samaniego y dirigida por la Letrada Dª Eduarne Martinez Blanco y CONSTRUCCIONES ARRIBA GALLASTEGUI S.L. en situación de rebeldía procesal.
SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la resolución impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.
Que la referida Sentencia de instancia, de fecha es del tenor literal siguiente: "FALLO:
Se desestima la impugnación presentada por la Procuradora María Teresa Bajo Auz, en la representación indicada, frente a la Liquidación de daños y perjuicios de fecha 4 de diciembre de 2008, presentada por la Procuradora Ana Fernández Samaniego, en la representación indicada, y en su virtud, se cuantifica el importe de la indemnización en la suma de 122.012,30 euros, con expresa imposición de costas. Frente a esta resolución cabe interponer recurso de apelación, sin efecto suspensivo ante la Ilma. Audiencia Provincial de Bizkaia. Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4683000000000109 concepto ingreso 02, consignación que deberá ser acreditada al preparar el recurso (DA 15ª de la LOPJ). Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.
Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe."
Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Porfirio Y D. Carlos Alberto, se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, que admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 324/10 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.
Por providencia de fecha 8 de febrero de 2011 se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso.
Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ .
Por la representación de los Srs. Porfirio y Carlos Alberto se insta la revocación de la resolución recurrida y en su lugar se dicte nueva resolución por la que se fije exclusivamente como indemnización la complementaria que precisa. En justificación de tal precisión y en motivación del Recurso señalaba: 1) El incidente de ejecución de sentencia se inicia con un escrito de fecha 1 de septiembre de 2006 por el que se solicita se requiera a esta parte apelante para la ejecución de las obras en un plazo a fijar por el Tribunal. Se interesa igualmente el embargo preventivo en la suma de 66.933,38 euros que la propia parte ejecutante en el ámbito de la ejecución provisional corresponde a las reparaciones conforme al informe del perito Sr. Isaac, y ello en base a un presupuesto de contrata de 57.701,19 euros incrementado con el correspondiente IVA. Relataba que a dicha demanda de ejecución provisional se corresponde el Auto de fecha 18 de Septiembre de 2006 y en dicha resolución se acuerda la ejecución provisional de la sentencia frente a los ahora apelante demandados estableciendo un plazo para la ejecución de las obras. Se acuerda el embargo preventivo de la vivienda por el citado importe que se considera suficiente para el pago de las eventuales indemnizaciones sustitutorias y las costas de la ejecución tras las incidencias correspondientes se dicta Auto de fecha 19 de octubre de 2006 en el que se estima la Aclaración solicitada por la Comunidad actora señalando que el mencionado importe de 66.933,38 euros no incluya las provisorias costas de la ejecución y solo la indemnización sustitutoria. Mientras la Audiencia Provincial dicta sentencia de fecha 22 de noviembre de 2007. En la mencionada sentencia se amplia el fallo condenatorio 1) a abonar a la Comunidad de Propietarios
4.277,62 euros así como a reparar los frentes exteriores de los balcones y las previstas en el informe Don. Isaac en su dictamen relativas a reparaciones de la vivienda 1-A del portal NUM000 y humedades en las lonjas. Conforme a ello se dicta provindencia de fecha 17 de Enero de 2008 declarando definitiva la ejecución. Señalaba la parte apelante que tras el dictado de la Sentencia de la Audiencia Provincial la Comunidad de Propietarios ejecutante señaló mediante el correspondiente escrito que se está en el caso de concretar los costes de ejecución de las obras por un tercero presentando la correspondiente relación y aportando presupuesto de ejecución de obras, de la empresa OLAVARIA SL que saldaba una suma de 122.012,30 euros y en consecuencia de ello instaba requerimiento a los demandados de ejecución hoy apelantes para que en el plazo que se estime conveniente proceda al abono de 55.078,92 euros lo que adicionado a los 66.933,38 euros totalizaba la citada cantidad de 122.012,30 euros. Se requiere a renglón seguido por el Juzgado para pago de la citada cantidad de 55.078,92 euros. Frente a tal requerimiento verificado mediante providencia de fecha 29 septiembre de 2008 se interpuso por quien ahora recurre el correspondiente recurso de reposición por cuanto que Don. Isaac había establecido la indemnización sustitutoria de hacer despachándose ejecución por los
66.933,38 euros cuestión que había devenido en los términos propios firme, y así como que tras el dictado de la Sentencia de la Audiencia Provincial se había indicado y respecto a los nuevos pronunciamientos".....estese
a lo que inste la parte ejecutante.....". Señalaba igualmente que, al respecto la falta de correspondencia entre
el informe pericial y la valoración de las obras recogida en el informe Don. Isaac no se había seguido el trámite de los dispuesto en el art. 713 a 716 de la LEC el recurso de reposición fue impugnado por la Comunidad de Propietarios y mediante Auto de fecha 24 de Octubre de 2008, se estima el Recurso de Reposición contra la citada providencia de fecha 29 de septiembre de 2008 dejándose sin efecto la misma y acordando el alzamiento del embargo acordado requiriéndose a la ejecutante para que ".....proceda de conformidad con lo dispuesto
en el art. 706 de la LEC ......". Exponía la parte apelante que tras lo anterior se inició solicitud de ejecución
de sentencia en base a resarcimiento de daños y perjuicios y conforme a dicha determinación la Comunidad de propietarios presenta nuevamente el presupuesto de OLAVARIA SL escrito y documento del que se da traslado a quien ahora recurre señalando en las alegaciones como existían la providencia entre otras de 17 de Enero de 2008 en que se ordenaba incidir en los nuevos pronunciamiento reflejados en la sentencia de la Audiencia Provincial. Se acuerda ordenar a la parte ejecutante determinar relación detallada de valoración de las deficiencias que no fueron objeto de determinación en la ejecución provisional. Señalaba la parte apelante que tras esta resolución providencia de 17 de Enero de 2008 se asume que la indemnización de la ejecución provisional es sustitutoria de la valoración de los daños y perjuicios prefijados en sentencia y que solo quedaba por valorar la nueva condena determinada en la Sentencia de la Audiencia Provincial. La Comunidad de Propietarios actora de forma injustificada incluye unos importes con los que muestra disconformidad como alquiler de andamios. 20.754,71 euros para montaje y desmontaje. Se da traslado de lo mismo y mostrando su oposición se solicita de conformidad con lo dispuesto en el art. 715 de la L.E.C . Desde dicho trámite, se designa perito en providencia de fecha 6 de marzo de 2009 a D. Jesús Carlos . El perito emite su informe pericial señalando que valorará los daños añadidos a la primera sentencia y configurando los mismos en importe de 15.039,27 euros a lo que se debiera añadir el correspondiente I.V.A. Tras su determinación la Comunidad de Propietarios insta determinadas ampliaciones señalando el perito la confirmación del informe emitido. Insistía la parte apelante en que la providencia de 16 de enero de 2009 en que se concreta el núcleo de este incidente se requería a la parte ejecutante relación detallada de la valoración de las deficiencias que no fueron objeto de valoración en la ejecución provisional de conformidad a la providencia de 17 de enero de...
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