AAP Guadalajara 163/2011, 16 de Junio de 2011

Ponente:MARIA DEL CARMEN MARTINEZ SANCHEZ
Número de Recurso:158/2011
Procedimiento:APELACION AUTOS
Número de Resolución:163/2011
Fecha de Resolución:16 de Junio de 2011
Emisor:Audiencia Provincial - Guadalajara, Sección 1ª
RESUMEN

TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. Como dice la Sala Primera del Tribunal Supremo en su Sentencia de 3 de julio de 2008 : "La tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24 de la Constitución, tiende a evitar que se produzca indefensión, y este concepto jurídico-constitucional se caracteriza por suponer una privación o una limitación del derecho de defensa que, si se produce en virtud de concretos... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

AUTO: 00163/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Telf: 949-20.99.00

Fax: 949-23.52.24

Modelo: 662000

N.I.G.: 19130 37 2 2011 0100242

ROLLO: APELACION AUTOS 0000158 /2011

Juzgado procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCION.N.2 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) 0000003 /2009

RECURRENTE: Agustín, Constantino

Procurador/a: ANDRES TABERNE JUNQUITO,

Letrado/a: MARCOS GARCIA MONTES, JUAN DE JUSTO RODRIGUEZ

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

AUTO Nº 163/11 ==========================================================

ILMOS./AS. SRES./SRAS

Magistrados

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSÉ AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª MARIA DEL CARMEN MARTINEZ SANCHEZ

==========================================================

En GUADALAJARA, a dieciséis de Junio de 2011

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

En la causa referenciada se dictó por JUZGADO DE INSTRUCCION.N.2 de GUADALAJARA auto de fecha 22/02/2011 " Por el que declaración preconstituida del testigo protegido TP-1 del presente procedimiento se lleve a cabo por medio de biombo si fuera preciso, y con uso de sistema de distorsión de voz y ubicación del testigo en solitario en habitación distinta a fin de evitar su identificación".

SEGUNDO

Contra dicho auto se interpuso por Agustín recurso de apelación, adhiriéndose al mismo Constantino el cual fue admitido en primera instancia, remitiéndose en su virtud a este Tribunal testimonio de particulares con emplazamiento de las partes.

TERCERO

En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar resolución.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Doña. MARIA DEL CARMEN MARTINEZ SANCHEZ.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Con fecha 22 de febrero de 2011 se dicta en las presentes actuaciones auto en el que se acuerda una declaración testifical en relación a un testigo protegido determinando las medidas que debían adoptarse para hacerse efectiva esa protección. Contra dicha resolución la representación legal de don Agustín interpone recurso de reforma y subsidiario de apelación, recurso al que se adhiere la representación legal de don Constantino, y se opone el Ministerio Fiscal. Dicho recurso de reforma fue desestimado por auto de 8 de abril de 2011 y en consecuencia se abre la vía del recurso de apelación interpuesto con carácter subsidiario. Con el recurso se pretende en definitiva se declare nula la declaración efectuada por dicho testigo al haberse conculcado derechos fundamentales tales como el derecho de defensa o el derecho a la tutela judicial efectiva, así como principios inspiradores del proceso penal, considerándose que la toma de declaración en fase de instrucción en habitación aparte sin presencia de agentes o secretario judicial o vista directa del Juez, con distorsión de voz, y habiendo transcurrido siete meses desde sus declaraciones iniciales en sede policial, y siendo un testigo de referencia de manifestaciones efectuadas por el señor Agustín, impidiéndosele la contradicción necesaria, no fue correcta, a lo que se une el carácter de prueba preconstituida que impide su presencia en el juicio oral y la frustración definitiva de ese derecho a la contradicción, base del derecho de defensa, aludiendo a lo largo del texto del escrito a contradicciones en las que incurre el testigo en sus distintas manifestaciones, y con expresa referencia a vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución, por vulneración, valga la redundancia, del principio de igualdad de armas, al no podérsele efectuar preguntas necesarias y pertinentes en relación a los hechos; del principio de inmediatividad, entendemos que de inmediación, dado que la prueba no se ha practicado en presencia de las partes y del Juez; del principio de publicidad, por razones obvias, publicidad que hubiera sido necesaria para establecer la realidad o no de las imputaciones; del derecho a la presunción de inocencia, pues es una prueba practicada sin garantías que no puede desvirtuar dicho derecho; y del principio de mínima intervención, con un discurso teórico sobre el fundamento y naturaleza de dicho principio y la finalidad de la fase de instrucción, y la validez de los testimonios de referencia.

SEGUNDO

La LO 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales (LOPTP), establece un régimen jurídico especial con relación a aquellos testigos o peritos que pueden verse expuestos a amenazas o coacciones, concediéndoles el tratamiento de "protegidos", y en este sentido el art. 1 establece que: "1. Las medidas de protección previstas en esta Ley son aplicables a quienes en calidad de testigos o peritos intervengan en procesos penales. 2 . Para que sean de aplicación las disposiciones de la presente Ley será necesario que la autoridad judicial aprecie racionalmente un peligro grave para la persona, libertad o bienes de quien pretenda ampararse en ella, su cónyuge o persona a quien se halle ligado por análoga relación de afectividad o sus ascendientes, descendientes o hermanos.", de manera que en estos supuestos el Juez ha de proceder, sopesando y valorando de manera racional las circunstancias concurrentes, a adoptar las medidas previstas que puedan por un lado preservar la identidad de esa persona y por otro evitar que pueda ser reconocido no sólo por las partes sino inclusive por terceros, y en este sentido el art. 2 establece que: "Apreciada la circunstancia prevista en el artículo anterior, el Juez instructor acordará motivadamente, de oficio o a instancia de parte, cuando lo estime necesario en atención al grado de riesgo o peligro, las medidas necesarias para preservar la identidad de los testigos y peritos, su domicilio, profesión y lugar de trabajo, sin perjuicio de la acción de contradicción que asiste a la defensa del procesado, pudiendo adoptar las siguientes decisiones: a) Que no consten en las diligencias que se practiquen su nombre, apellidos, domicilio, lugar de trabajo y profesión, ni cualquier otro dato que pudiera servir para la identificación de los mismos, pudiéndose utilizar para ésta un número o cualquier otra clave. b) Que comparezcan para la práctica de cualquier diligencia utilizando cualquier procedimiento que imposibilite su identificación visual normal. c) Que se fije como domicilio, a efectos de citaciones y notificaciones, la sede del órgano judicial interviniente, el cual las hará llegar reservadamente a su destinatario."

Evidentemente el problema que plantea el testimonio de estos testigos efectuado en estas condiciones es la colisión con otros derechos fundamentales como puedan ser el de información, art. 20 de la Constitución, pero sobre todo el del ejercicio del derecho de defensa mediante un juicio público y con ejercicio de la necesaria contradicción, art. 24.2 de la Constitución, sin embargo en este punto debemos matizar que, y en ello incurren en error los recurrentes, recurrente principal y adherido, que el estatuto de testigo protegido, ya sea en calidad de prueba instructora anticipada o bien en el juicio oral, conforme al art. 4 LOPTP, confiere a la parte el derecho a conocer la identidad con lo que será en la fase de juicio oral cuando se puede ejercer plenamente ese derecho de defensa que ahora se entiende vulnerado, y así dicha norma establece que: "1. Recibidas las actuaciones, el órgano judicial competente para el enjuiciamiento de los hechos se pronunciará motivadamente sobre la procedencia de mantener, modificar o suprimir todas o algunas de las medidas de protección de los testigos y peritos adoptadas por el Juez de Instrucción, así como si procede la adopción de otras nuevas, previa ponderación de los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, de los derechos fundamentales en conflicto y de las circunstancias concurrentes en los testigos y peritos en relación con el proceso penal de que se trate. 2. Las medidas adoptadas podrán ser objeto de recurso de reforma o súplica. 3. Sin perjuicio de lo anterior, si cualquiera de las partes solicitase motivadamente en su escrito de calificación provisional, acusación o defensa, el conocimiento de la identidad de los testigos o peritos propuestos, cuya declaración o informe sea estimado pertinente, el Juez o Tribunal que haya de entender la causa, en el mismo auto en el que declare la pertinencia de la prueba propuesta, deberá facilitar el nombre y los apellidos de los testigos y peritos, respetando las restantes garantías reconocidas a los mismos en esta Ley. En tal caso, el plazo para la recusación de peritos a que se refiere el artículo 662 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882 ) se computará a partir del momento en que se notifique a las partes la identidad de los mismos. En los cinco días siguientes a la notificación a las partes de la identidad de los testigos, cualquiera de ellos podrá proponer nueva prueba tendente a acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de su testimonio. 4. De igual forma, las partes podrán hacer uso del derecho previsto en el apartado anterior, a la vista de las pruebas solicitadas por las otras partes y admitidas por el órgano judicial, en el plazo previsto para la interposición de recurso de reforma y apelación. 5. Las declaraciones o informes de los testigos y peritos que hayan sido objeto de protección en aplicación de esta Ley durante la fase de instrucción solamente podrán tener valor de prueba, a efectos de sentencia, si son ratificados en el acto del juicio oral en la forma prescrita en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por quien los prestó. Si se considerarán de imposible reproducción, a efectos del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habrán de ser ratificados mediante lectura literal a fin de...

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