SAP Valencia 252/2011, 15 de Junio de 2011

PonentePURIFICACION MARTORELL ZULUETA
ECLIES:APV:2011:3070
Número de Recurso190/2011
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución252/2011
Fecha de Resolución15 de Junio de 2011
EmisorAudiencia Provincial - Valencia, Sección 9ª

ROLLO núm. 190/11 - K - SENTENCIA número 252/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

Ilmos. Sres.:

Dª Rosa Mª Andrés Cuenca

Dª Mª Antonia Gaitón Redondo

Dª Purificación Martorell Zulueta

En la ciudad de Valencia, a 15 de junio de 2011.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Purificación Martorell Zulueta, el presente Rollo de Apelación número 190/11, dimanante de los Autos de Juicio Ordinario 1172/09, promovidos ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Valencia, entre partes; de una, como demandado apelante, SPACE CARGO VALENCIA, SA, representado por el procurador Francisco Javier Frexes Castrillo, y asistido por el letrado Pablo Marín Larrinaga, y de otra, como demandantes apelados, Edmundo y María Esther, representados por la procuradora Florentina Pérez Samper, y asistidos por el letrado Mario Aumente Aguado.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La Sentencia apelada, pronunciada por el señor Juez de lo Mercantil número 1 de Valencia, en fecha 7 de junio de 2010, contiene el siguiente FALLO: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Perez Samper en representación de D. Edmundo y Dª. María Esther, contra la mercantil SPACE CARGO VALENCIA S.A., representada por el Procurador Sr. Frexes Castrillo; debo declarar y declaro:

  1. la anulabilidad del acuerdo adoptado en el punto 3º del orden del día de la Junta General de accionistas celebrada el 15/07/09, consistente en el reparto de dividendos con cargo a reservas voluntarias por importe de 1.000.000 #.

  2. la anulabilidad del acuerdo adoptado en el punto 4º del orden del día de la Junta General de accionistas celebrada el 15/07/09, sobre modificación del art. 3º de los Estatutos sociales, de cambio de domicilio social de Valencia a Madrid.

Y condeno a la entidad demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones, y a abonar a la parte actora las costas causadas en esta instancia.

Una vez firme la presente sentencia, líbrese el oportuno mandamiento al Registro Mercantil, a fin de proceder a su inscripción en extracto y publicación en el BORME."

SEGUNDO

Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia, tramitándose la alzada, con el resultado que consta en las actuaciones. TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

Se aceptan los de la resolución apelada en lo que no se oponga

al contenido de la presente resolución

PRIMERO

La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 1 de los de Valencia de 7 de junio de 2010 estima la demanda formulada por la representación de DON Edmundo Y DOÑA María Esther en ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos sociales frente a la mercantil SPACE CARGO VALENCIA SA. Tras reconocer la legitimación de los litigantes para intervenir en el proceso y con valoración de la prueba pericial aportada por la representación de la parte demandada y de la actora, concluye que únicamente la aportada por los demandantes ostenta tal carácter y apoyándose en su contenido llega a la conclusión de que procede la estimación de la pretensión deducida por los actores para anular el acuerdo adoptado bajo el número 3, al reputar que el mismo - relativo al pago de dividendos a cuenta con cargo a reservas voluntarias por importe de un millón de euros - es lesivo para la sociedad. Respecto del acuerdo relativo al cambio de domicilio social, estima que no está suficientemente justificado en el informe preceptivo del artículo 144.1a) LSA por lo que concluye que obedece exclusivamente al interés del socio mayoritario, quedando redactada la parte dispositiva en la forma que resulta del antecedente primero de la presente resolución, que se da ahora por reproducido en evitación de innecesarias reiteraciones.

Contra la indicada sentencia se alza en apelación la representación de la entidad demandada, exponiendo - folio 716 y siguientes de las actuaciones - los motivos de apelación que seguidamente se transcriben (a modo de mera síntesis), con la finalidad de delimitar los términos de la apelación y su ulterior resolución por este Tribunal:

  1. -Sobre la anulabilidad del acuerdo adoptado en el punto 4º del orden del día, de la Junta de fecha 15 de julio de 2009 relativo al reparto con cargo a reservas voluntarias por importe de 1.000.000 de euros, alega:

    La Sentencia argumenta erróneamente que su representada no ha aportado prueba pericial, sustentando su decisión exclusivamente en el informe aportado de adverso y omitiendo el resto de la actividad probatoria practicada.

    No es aplicable el artículo 337 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ya denunció en su momento la infracción del artículo 336.3 de la LEC y la aplicación de los artículos 238 de la LOPJ y 24 de la Constitución Española por razón de la admisión de una prueba que no debió admitirse porque al demandante le era posible la aportación del informe con el escrito de demanda y no lo hizo so pretexto de no ser posible encontrar economista o auditor que pudiera elaborar el informe en el mes de julio de 2009. Finalmente, el dictamen que se aportó de contrario está realizado en Vizcaya y lo que se pretendía por la actora con aquella manifestación era ganar tiempo con la finalidad de que se confeccionaran documentos no auditados para su entrega al perito y que éste emitiera el informe en el mes de diciembre para su presentación en la pieza de medidas cautelares. Al tiempo de hacer la reserva de la pericial no mencionó la identidad del perito lo que supone una infracción del artículo 337 determinante de su inadmisión, por lo que habiéndose aceptado, cuando menos, debió valorarse de forma crítica, que no lo fue, habiendo reconocido la magistrada "a quo" su falta de conocimientos contables para valorar la prueba.

    La pericial de la actora se sustenta en datos no auditados y pertenecientes al segundo semestre de 2009 cuando lo que se impugna es un acuerdo tomado en referencia al ejercicio económico de 2008, por lo que no se puede tomar en consideraciónya que se basa en datos ajenos a este procedimiento, careciendo el informe de fiabilidad y de rigor, e interesando, por ello, que se declare la nulidad de la pericia de la actora que sirve de base a la fundamentación de la Sentencia.

    Y en lo que se refiere al informe aportado por su representada argumenta que ha sido realizado por los auditores de la sociedad demandada y en él se concluye en la inexistencia de dudas sobre la continuidad de la actividad. Fue aportado con escrito de 13 de marzo de 2009 (no impugnado). Y denuncia la actuación del actor porque fue consejero de la demandada hasta el mes de septiembre de 2008 y no impugnó el acuerdo del Consejo de 11 de julio de 2008 respecto al reparto acordado.

  2. -Sobre la anulabilidad del acuerdo adoptado en el punto 4º del orden del día referente a la modificación del artículo 3 de los Estatutos, cambio de domicilio social de Valencia a Madrid. Señala la recurrente que no procede porque: a) El acuerdo se adoptó con las mayorías legales y estatutarias y se cumplieron escrupulosamente todas y cada una de las exigencias legales previstas para la modificación de los Estatutos conforme al artículo 144 de la Ley de Sociedades Anónimas. La Ley no exige que la justificación alcance a la descripción de ventajas (como indica la Sentencia). El hecho de que no produzca ninguna ventaja no quiere decir necesariamente que produzca algún perjuicio.

    1. El domicilio registral de la Avenida del Puerto de Valencia hasta la adopción del acuerdo no guarda ningún vínculo con SPACE CARGO VALENCIA SA en tanto ni es de su propiedad ni se desarrolla en él actividad alguna. Respecto de este acuerdo y a diferencia de los otros que fueron objeto de impugnación, no se pidió la suspensión cautelar.

  3. -Sobre la condena al pago de las costas alega la infracción del artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque hay una estimación parcial de la demanda pues aunque parece que hay dos peticiones principales y una subsidiaria, en realidad no las hay porque está postulando dos veces la misma cosa. Pide en realidad tres pronunciamientos independientes y acumulativos y se desestima en la sentencia la petición de anulabilidad del acuerdo adoptado en el punto segundo del orden del día, por lo que al no acogerse dicho pedimento y no declararse la temeridad que se había postulado debe considerarse que la estimación es parcial.

    Por todo lo expuesto, termina por solicitar del Tribunal de alzada que se acoja su recurso con revocación de la sentencia, desestimación de la demanda e imposición de las costas a la parte apelada.

    Se opone al recurso la representación de D. Edmundo y DOÑA María Esther por las razones que constan en el escrito que obra unido a los folios 728 y los siguientes de las actuaciones, en el que alegan, en síntesis:

  4. -Su oposición a la inadmisibilidad de la pericial que se alega de contrario, sin que se haya producido ninguna indefensión al demandado que ha tenido conocimiento de la misma durante meses antes de su incorporación a los autos principales y por razón de la inadmisión que operó de la misma en la pieza de medidas cautelares. Añadió a lo anterior que se han cumplido los presupuestos que resultan de los artículos 336 y 337 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el hecho notorio de las dificultades de encontrar un perito economista o auditor en las fechas de la presentación de la demanda por razón de su propia actividad profesional. Indica que la lesión y el daño no se producen en 2008 sino después de la Junta del 15 de julio de 2009 por lo que es lógico que se hayan tomado en consideración los datos controvertidos.

  5. -Argumenta que ha tenido que requerir al Consejo de Administración para que se...

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