SAP Madrid 295/2011, 7 de Junio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 07 Junio 2011 |
| Número de resolución | 295/2011 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13
MADRID
SENTENCIA: 00295/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 13
1280A
FERRAZ 41
Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10
N.I.G. 28000 1 7009984 /2010
Rollo: RECURSO DE APELACION 621 /2010
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1946 /2008
Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 35 de MADRID
De: Isidro GRAN MADRID SOCIEDAD COOPERATIVA VIVIENDAS
Procurador: JOSE PEDRO VILA RODRIGUEZ, MARIA ROSA GARCIA GONZALEZ
Contra: Leon CP DIRECCION000 NUM000, FERROVIAL AGROMAN, S.A.
Procurador: Mª TERESA PUENTE MENDEZ, JAVIER DEL AMO ARTES, SIN PROFESIONAL ASIGNADO
Ponente: ILMO. SR. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO
Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ
Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
SENTENCIA
En Madrid, a siete de junio de dos mil once. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta
por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 35 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NÚMERO NUM000 DE MADRID, representado por el Procurador D. Javier del Amo Artes y asistido del Letrado D. Tomás Martínez Peña, de otra, como demandado-apelado FERROVIAL AGROMAN S.A. sin que conste ante esta Sala Procurador que le represente ni Letrado que le asista; D. Leon representado por la Procuradora Dª Teresa Puente Méndez y asistido por la Letrada Dª Marta Palacios Morales, y de otra, como demandados-apelantes "GRAN MADRID" SOCIEDAD COOPERATIVA DE VIVIENDAS, representado por la Procuradora Dª Rosa María García González y asistido de la Letrada Dª Araceli Moreno Bosco; D. Isidro representado por el Procurador D. José Pedro Vila Rodríguez y asistido por el Letrado D. José Miguel Mateos Conejero.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 35, de los de Madrid, en fecha diecisiete de
febrero de dos mil diez, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por a instancia de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NUM000 DE MADRID contra la entidad mercantil FERROVIAL-AGROMAN S.A., GRAN MADRID SOCIEDAD COOPERATIVA DE VIVIENDAS, D. Isidro, D. Leon, debo condenar y condeno solidariamente a FERROVIAL- AGROMAN S.A., GRAN MADRID SOCIEDAD COOPERATIVA DE VIVIENDAS, D. Isidro, D. Leon a reparar adecuadamente en la viviendas que conforman la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NUM000 DE MADRID respecto a los vicios constructivos que han sido declarados probados en el Fundamento de Derecho Quinto de la presente resolución y conforme a la solución establecida en el mismo, absolviendo a estos últimos de los demás pedimentos efectuados en su contra; todo ello sin hacer condena en costas.".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha uno de octubre de 2010, para resolver el recurso.
Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día uno de junio de dos mil once .
En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.
Se acepta en lo esencial la fundamentación jurídica de la sentencia apelada excepto en lo
que se refiere al ejercicio por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid de una acción ex contractu (fundamento de derecho primero); a la atribución a las deficiencias constructivas el carácter de daño continuado a los efectos de prescripción de la acción (fundamento de derecho segundo); a la naturaleza y calificación de los daños y apreciación de la responsabilidad solidaria del arquitecto D. Isidro en todos ellos sin individualizar la responsabilidad que le corresponde (fundamento de derecho séptimo).
Del auto de 4 de septiembre de 2009 no se acepta el fundamento de derecho tercero relativo a las costas procesales.
El procedimiento comenzó con la demanda que presentó la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000, nº NUM000 el día 6 de noviembre de 2008 por la que solicitaba la condena de los demandados Gran Madrid Sociedad Cooperativa de Viviendas (promotor), Ferrovial-Agroman, S.A. (constructor), D. Isidro (arquitecto) y D. Leon (aparejador), a reparar y subsanar los daños, deficiencias y patologías constructivas existentes en el inmueble y al pago de las cantidades correspondientes, pretensión que, dado el carácter difuso e impreciso de su formulación, dio lugar a que los demandados excepcionaran defecto legal en el modo de proponer la demanda, la cual fue resuelta por el auto de 4 de septiembre de 2009
, en el que el Juzgador, a resultas de las rectificaciones y modificaciones que la parte actora efectuó en el acto de la audiencia previa que tuvo lugar el 27 de julio de 2009, pese a rechazar la excepción, consideró en el razonamiento jurídico primero que la condena postulada era solidaria de todos los demandados, sobre la base del dictamen emitido el 26 de mayo de 2008 por el Arquitecto Técnico D. Apolonio, que se aportó con la demanda como documento nº 16, y que la petición contenida en el apartado segundo del suplico de la demanda, no se deducía de modo alternativo en relación con la primera, sino con carácter subsidiario.
En la decisión de la pretensión y de los recursos de apelación interpuestos por la promotora y el arquitecto, y la impugnación también deducida por el aparejador contra la sentencia que, estimando parcialmente la demanda, puso fin al procedimiento en la precedente instancia, hemos de partir de las siguientes premisas y datos relevantes: La licencia municipal de obras para la construcción de un edificio de cuatro plantas sobre rasante, más una planta sótano, con un total de 28 viviendas, distribuidas en tres portales, fue concedida el 25 de octubre de 2001.
El contrato de obra se firmó el 12 de diciembre de 2001.
Las obras se iniciaron el 20 de marzo de 2002.
Según Certificado final emitido por la Dirección Facultativa, la obra fue terminada el 20 de octubre de 2003.
La obra fue recibida por Gran Madrid el 4 de diciembre de 2003.
El Ayuntamiento de Madrid (Gerencia Municipal de Urbanismo) otorgó la licencia de primera ocupación el 30 de junio de 2004 .
En el mes de septiembre de 2004 la Comunidad de Propietarios solicitó al Arquitecto D. Hipolito la elaboración de un informe sobre el estado de las zonas comunes del edificio (cumplimiento de normativa, defectos constructivos, falta de remates y deficiencias, con expresión de su importe), que una vez realizado fue visado por el Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid el 29 de octubre de 2004 -folios 28 a 48-.
El 19 de septiembre de 2005 la Comunidad de Propietarios envió el referido informe a FerrovialAgroman, S.A. -folios 55 a 57-, y el 23 de septiembre de 2005 a D. Isidro -folios 59 a 67-.
El 17 de noviembre de 2005 contestó Ferrovial excluyendo su responsabilidad por haber transcurrido el plazo de garantía, cuyo cómputo, según aducía, comenzó el 20 de octubre de 2003 con la recepción de las obras -folios 96 a 102-.
El 21 de marzo de 2007 Qualitas OCT, S.A., en nombre de la Comunidad de Propietarios, envió un nuevo burofax a la Constructora, al arquitecto y al aparejador en el que se incluía la relación de deficiencias y defectos constructivos a fin de que las subsanaran -folios 103 a 129-.
El 31 de julio de 2007 reiteró su petición, remitiendo un nuevo burofax a Ferrovial-Agroman y a Gran Madrid -folios 142 a 155-.
El 14 de abril de 2008, el abogado de la actora envió un nuevo burofax a Ferrovial-Agroman, S.A., reiterando la existencia de defectos e interesando su subsanación -folio 130 a 141-.
El 26 de mayo de 2008 el Arquitecto Técnico D. Apolonio emitió un nuevo informe sobre el estado constructivo del inmueble y las deficiencias de que adolecía -folios 160 a 275-.
Finalmente el 6 de noviembre de 2008 fue presentada la demanda.
Contra la sentencia dictada por la Juzgadora accidental interpusieron recurso de apelación Gran Madrid Sociedad Cooperativa de Viviendas y D. Isidro, e impugnó la sentencia en lo desfavorable D. Leon, cuyas alegaciones pasamos a examinar de modo separado, efectuando la precisión inicial y común que la acción ejercitada no es la que emana del contrato de adquisición, sino la que surge de las disposiciones de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, a tenor de sus Disposiciones Transitoria Primera y Final Cuarta, dadas las fechas de su entrada en vigor y de concesión de la licencia de edificación, por lo que resultan inatendibles las referencias a una hipotética acción de naturaleza contractual, así como la cita e invocación del artículo 1591 del Código Civil .
Recurso de apelación interpuesto por Sociedad Cooperativa de Viviendas Gran Madrid.
Aunque son varios los motivos que aduce con preferencia ordinal, la naturaleza del que atañe a la falta de su legitimación pasiva "ad causa" debe anteponerse a los demás, ya que el hipotético acogimiento de tal excepción haría ocioso e inútil el examen de los restantes.
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