SAP Santa Cruz de Tenerife 230/2011, 27 de Mayo de 2011

JurisdicciónEspaña
Número de resolución230/2011
Fecha27 Mayo 2011

SENTENCIA

Rollo no 775/2010

Autos no 475/2006

Jdo. 1a Inst. no 1 de Santa Cruz de La Palma

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

DNA. ELVIRA AFONSO RODRÍGUEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a veintisiete de mayo de dos mil once.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada don Leonardo, contra la sentencia dictada en los autos no 475/2006, guarda, custodia y alimentos, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia no 1 de Santa Cruz de La Palma, promovidos por dona Esther, representada por el Procurador dona María Nieves Rodríguez Riverol y asistida por el Letrado dona Milagros Fuentes González, contra don Leonardo, representado por el Procurador don Luis Hernández de Lorenzo Nuno y asistido por el Letrado dona Ana María Palazón González, con intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dna. ELVIRA AFONSO RODRÍGUEZ, con base en los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez Dna. Carmen María Rodríguez Castro, dictó sentencia el veinticuatro de mayo de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Rodríguez Riverol, actuando en nombre y representación de dona Esther contra don Leonardo, representado por el procurador Sr. Hernández de Lorenzo y Nuno, y se estima parcialmente la demanda presentada por don Leonardo, representado por el procurador Sr. Hernández De Lorenzo y Nuno, contra dona Esther, representada por la procuradora Sra. Rodríguez Riverol, y en su consecuencia, se acuerdan las siguientes medidas definitivas:

La patria potestad del menor la tendrán ambos progenitores, si bien la guardia y custodia del menor la tendrá su madre dona Esther, ambos vivirán en el domicilio situado en la AVENIDA000 no NUM000, NUM001 NUM002 - NUM003, S/C de La Palma.

El padre podrá comunicarse y tener a su hijo en su companía a falta de acuerdo entre ambos progenitores:

1- Durante los primeros seis meses, desde la firmeza de las presentes medidas, el padre podrá ver a su hijo los dos sábados del mes que libre recogiendo al menor a las 17 horas en el domicilio materno y reintegrándolo a las 20 horas en el mismo domicilio. Deberá comunicarle los sábados que libra a la madre desde que lo sepa y al menos con una semana de antelación y la madre le deberá manifestar si alguien de su familia va a estar durante la visitas pues en caso contrario deberá llevar don Leonardo a alguien de su familia para el desarrollo de la visitas, previamente habiéndosele explicado por la madre al menor que van a ser tres horas y que va a volver a dormir a su casa.

Transcurridos los primeros seis meses de vigencia de este régimen de visitas las mismas se desarrollarán en el mismo horario sábados y domingos del mismo fin de semana y sin que tenga que acudir ningún familiar salvo voluntad del padre, es decir sábados de 17 horas a 20 horas y domingos de 16 a 19 horas, sin pernocta, durante seis meses.

Transcurridos así los primeros 12 meses de vigencia del régimen, a partir de ese momento las visitas serán con pernocta en La Palma, durante seis meses, en el horario de 12 horas del sábado a 19 horas del domingo, recogiendo y reintegrando al menor en el domicilio materno. Al término de estos seis meses se desarrollará el régimen de visitas en la Isla de Tenerife desde el viernes por la tarde al domingo por la tarde no más allá de las 19 horas el vuelo. El padre tendrá que sacar y costear los billetes y comunicar el horario a la madre con una semana de antelación, el menor viajará con el personal del avión.

Sólo a partir del segundo ano de vigencia de las medidas se desarrollará un régimen normal de fines de semana alternos con pernocta en Tenerife y de mitad de las vacaciones.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos: 1. Desde el día siguiente al término de las clases hasta el día 30 de diciembre y desde éste hasta el día anterior al inicio de las clases, sino existiere acuerdo en la fecha a elegir por los progenitores, los anos impares elegirá la madre y en los anos pares el padre.

Las vacaciones de Semana Santa, le corresponderá la totalidad en los anos pares al padre e impares a la madre y Carnaval, su totalidad, anos impares al padre y anos pares a la madre.

Las vacaciones de verano: 1 mes en julio o agosto, determinando la fecha a elegir con un mes de antelación, en caso de desacuerdo los anos pares elegirá la madre e impares el padre.

Para las vacaciones también el padre tendrá que sacar los billetes de ida y vuelta y la madre tendrá que llevar y recoger al menor en el aeropuerto, viajando con companía del personal de vuelo.

Como contribución del padre para alimentos de su hijo, se fija en la suma de 200# mensuales la pensión de alimentos, cantidad que será ingresada los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que se designe al efecto la madre. Dicha cantidad será revisada anualmente de acuerdo con el IPC u órgano similar, cada ano de forma automática y sin necesidad de requerimiento. Los gastos extraordinarios del menor, previa consulta y justificación, serán sufragados por mitad entre ambos progenitores.

Todo ello sin hacer declaración expresa en materia de costas procesales."

SEGUNDO

Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO

Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 24 de mayo de 2011.

CUARTO

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Contra la sentencia de Instancia que atribuye la custodia del menor a la madre y fija un régimen de visitas progresivo a favor del padre, se alza la parte recurrente, interesando en primer lugar, la nulidad de actuaciones, por falta de ratificación y contradicción del informe pericial que sirvió de fundamento a la sentencia recurrida, al no haber podido esta parte formular preguntas al perito, ni haber sido objeto de ratificación en el juicio, contraviniendo así el principio de contradicción consagrado en el art. 346 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Asimismo se denuncia la incongruencia en que incurre la resolución recurrida, al resolver las pretensiones de las partes, relativas al régimen de visitas del menor, en términos contrarios a los senalados por éstas, sin ofrecer argumentación alguna justificativa de esta alteración. Y por último, en cuanto al fondo del asunto, se denuncia las condiciones del régimen de visitas establecido en la resolución que se combate por ser contrario al principio del favor filii que preside la materia.

SEGUNDO

En relación a la solicitud de nulidad del proceso, basada en la falta de ratificación y contradicción del informe psicológico forense elaborado por don Baldomero, del área de peritaciones judiciales de Gabinete GODOY, que sirvió de fundamento al juzgador de la instancia para fijar el régimen de comunicación del padre con el menor, don Carmelo, hemos de traer a colación, por ser de procedente aplicación al caso, el artículo 346 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual establece que "El tribunal podrá acordar, en todo caso, mediante providencia, que considera necesaria la presencia del perito en el juicio o la vista para comprender y valorar mejor el dictamen realizado", por ello, entendemos que si el Juez a quo no citó de comparecencia al autor de la pericial, fue debido a que consideró que su contenido resultaba claro y no generaba dudas en el Juzgador. En efecto, tal y como nos recuerda el Ministerio Público, en su escrito de oposición al recurso, la presencia del perito en el acto de la vista, no es un trámite imperativo de acuerdo con la nueva regulación de la prueba pericial introducida por la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando a juicio del juzgador la decisión sobre tal comparecencia a los efectos de dar explicaciones sobre el informe, sin que actualmente sea preceptiva la ratificación del dictamen, como ocurría al amparo del art. 627 de la anterior Ley de Enjuiciamiento civil. Pudiendo incluso el juzgador denegar dicha intervención cuando lo considere pertinente o inútil, de conformidad con lo previsto en el art....

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