SAP Valencia 321/2011, 23 de Mayo de 2011
| Ponente | OLGA CASAS HERRAIZ |
| ECLI | ES:APV:2011:3808 |
| Número de Recurso | 894/2010 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 321/2011 |
| Fecha de Resolución | 23 de Mayo de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA
SECCION SEXTA
Rollo de Apelación Civil nº 894/10
Procedimiento Juicio Ordinario nº 1101/09
Jdo. Primera Instancia nº 4 Valencia
SENTENCIA Nº 321
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Presidenta
Iltma. Señora: Doña María Eugenia Ferragut Pérez
Magistrados
Iltmo. Señor: Don José Francisco Lara Romero
Iltma. Señora.:Doña Olga Casas Herraiz
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Valencia, a veintitrés de mayo de dos mil once
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, siendo ponente Olga Casas Herraiz, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de septiembre de dos mil diez dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Valencia en autos de Juicio Ordinario seguidos bajo el número 1101/09.
Han sido partes en el recurso, como apelante la actora CONSTRUCTORA SAN JOSE, S.A., representada por el Procurador Dª. Mª Pilar Palop Folgado y dirigida por el Letrado Dª. Paula Escapa López, es igualmente apelante la demandada MAS DEL ROSARI PROMOTORA DE VIVIENDAS PROTEGIDAS, S.L., representada en Juicio por la Procuradora de los Tribunales Dª. Constanza Aliño Diaz- Teran y asistida por el Letrado D. Alfonso Piñón Pallarés
La sentencia recurrida, en su parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
"Que ESTIMANDO como estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de CONSTRUCTORA SAN JOSE S.A. contra MAS DEL ROSARI PROMOTORA DE VIVIENDAS PROTEGIDAS SL debo declarar y declaro que la obra 72 viviendas de protección oficial, 163 plazas de aparcamiento 1676 m2 de locales comerciales y la urbanización, ejecutada por CONSTRUCTORA SAN JOSE, S.A. está finalizada si bien se produjeron retrasos en su finalización imputables a la responsabilidad de CONSTRUCTORA SAN JOSE, S.A. y debo condenar y condeno a MAS DEL ROSARI PROMOTORA DE VIVIENDAS PROTEGIDAS SL a pagar a CONSTRUCTORA SAN JOSE S.A. la suma de SEISCIENTOS NOVENTA Y UN MIL CUARENTA Y SIETE EUROS CON SETENTA Y NUEVE CENTIMOS DE EURO (691.047'79.-#) con la precisión realizada en el fundamento jurídico quinto respecto a retenciones, y sin necesidad de declarar lo solicitado en el punto cuarto de su suplico, con el devengo de intereses de la Ley 3/2004 desde la presente sin hacer imposición de costas procesales".
Notificada dicha sentencia, por CONSTRUCTORA SAN JOSE, S.A., representada por el Procurador Dª. Mª Pilar Palop Folgado, combate la apreciación por el juzgador a quo de retraso en la conclusión de la obra y sus consecuencias económicas.
Alega que la propia sentencia recurrida aprecia un incumplimiento contractual previo de MAS DEL ROSARI, derivado del impago de los trabajos ejecutados por la actora, quedando esta eximida del complimiento del contrato en virtud del previo incumplimiento de la demandada. La constructora hubiera podido incluso paralizar la obra hasta el pago de los trabajos que la Dirección de Obra se negaba a certificar injustificadamente (cita STS de 14 de diciembre de 2001 ), resultando por ello incongruente que por el juzgador a quo se aprecie que no se terminó en plazo la obra porque a 2 de marzo no existía firmada un Acta de Recepción de obra ni se había entregado a la Dirección Técnica copia de la documentación técnica de la obra para que esta comprobara la corrección de lo ejecutado. Es de aplicación el acuerdo suscrito entre las partes de 5 de diciembre de 2008, que modifica lo previsto para la entrega de la obra. Resultaba requisito imprescindible que la obra estuviera pagada, entenderlo de otro modo privaría a la actora de la garantía pactada.
MAS DEL ROSARI citada en mayo de 2009 para la recepción de la obra, trasladó a la actora una serie de deficiencias inexistentes, terminando con la expulsión de la obra de la actora. Si se coteja las deducciones pretendidas en marzo de 2009 y las alegadas en mayo de 2009, la factura presentada por CONTRATAS VILOR los trabajos ejecutados nada tienen que ver con CONSTRUCTORA SAN JOSE para la recepción de la obra en marzo y en mayo de 2009. En el documento nº 34 de la demanda, y en otros, constructora San José se ofreció a aportar toda la documentación, siendo la demandada, ante el impago, la que impide que se entreguen. Consta que Bureau veritas en enero, febrero y marzo de 2009 hizo las pruebas de fontanería y calefacción (documentos 140, 141 y 141 bis).
En cuanto a la finalización de la zonas comunes, es un conjunto manifestando el Sr. Guillermo que la diferencia es meramente documental, PROPEVI tenía un expediente y MAS DEL ROSARI otro, pero físicamente y como proyecto eran lo mismo, y que si hubiera apreciado deficiencias nunca habría firmado. PROPEVI y MAS DEL ROSARI comparten el uso de zonas comunes con independencia de sus porcentajes de propiedad.
Respecto de la instalación de gas, consta en autos informe pericial que acredita que la instalación del abastecimiento se encuentra ejecutada al 100% en marzo de 2009, es más la factura pagada a CONTRATAS VILOR por la conclusión de los trabajos en este capítulo se reduce a 87'49.-#. El retraso en la entrega de la obra hasta el 2 de abril de 2009 fue un intento de conseguir por CONSTRUCTORA SANJOSE el pago de la obra, todas las obras tenían los boletines y ello era conocido por la dirección facultativa, bastaba con que la promotora se hubiera puesto al corriente de pagos para la entrega de proyectos legalizados, pruebas finales y boletines incluso prerregistrados.
Combate el recurso las penalizaciones impuestas por valor de 502084'38.-#:
-Incumplimiento del Hito 4º, la sentencia aplica la penalización para febrero-marzo por un total de
84.721'20.-#, lo que interesa se revoque pues en febrero se encontraban realizadas todas las pruebas finales, MAS DEL ROSARI renunció a la aplicación de cualquier penalización, no pudiendo venir contra sus propios actos, no se efectuaron las pruebas finales por motivos ajenos a su responsabilidad, fundamentalmente telecomunicaciones e instalación eléctrica.
El proyecto de telecomunicaciones fue encargado a VIACTIVA y no fue entregado a MAS DEL ROSARI hasta diciembre de 2008, por lo que no se podía pedir a la recurrente la conclusión en enero.
En cuanto a la instalación eléctrica fue la propiedad la que se retrasó en la excavación y apisonado de tierras, motivo por el que MAS DEL ROSARI no aplicó penalización alguna en febrero por retrasos
-Incumplimiento respecto de la fecha de conclusión (2 de marzo de 2009), 169.442'10.-# + 247.921'08.-#. Razona la imposibilidad de exigir el cumplimiento a la recurrente cuando MAS DEL ROSARI había incumplido previamente y, en cualquier caso, la ejecución de las viviendas estaba concluida el 2 de marzo de 2009. Respecto de las zonas comunes a finales de febrero de 2009 estaban prácticamente terminadas, pidió la ampliación del plazo en 21 días porque sobre la zona común había una grúa- torre de COVIMA que ejecutaba para PROPEVI la obra de edificación, la ubicación de la grua-torre la determinó la dirección facultativa de las zonas comunes, las cuales estaban terminadas antes del 12 de marzo de 2009, lo que se constata por el documento 159 de la demanda, siendo inadmisible que tratándose de zonas de propiedad compartida, se diera por terminada la obra de PROPEVI y no la de MAS DEL ROSARI,la grúa se retiró el día 7, y las instalaciones terminadas el 12 de marzo, por lo que en todo caso la penalización sería de diez días y solo para las zonas comunes.
Los trabajos efectuados por CONTRATAS VILOR son meros repasos, modificaciones de proyecto o acabados distintos que no justifican no haber dado por terminado en marzo de 2009 la obra.
Interesaba la estimación del recurso y con ello revocar la aplicación de penalizaciones por importe de 502.084'38.-#
Formuló recurso MAS DEL ROSARI PROMOTORA DE VIVIENDAS PROTEGIDAS, S.L.. Sostiene la recurrente que la sentencia objeto de la alzada no aplica la totalidad de las estipulaciones del contrato inicial de 31 de mayo de 2007, estipulaciones que se han de interpretar a la luz del contrato de cesión de 5 de diciembre de 2008, en el que se refuerza la forma de pago en beneficio de la constructora y se reitera que las certificaciones de obra han de ser aprobadas por la Dirección Facultativa.
El plazo de ejecución de obra era esencial y los retrasos se venían produciendo desde febrero de 2008, retrasos que no tiene penalización económica hasta que se incumple el hito 4 del planning como se concluye del documento 130 de la demanda -40 de la contestación-, documento 41 de la contestación a la demanda, 26, 134, 136 de la demanda, y 65 de la contestación a la demanda, practicándose el último requerimiento por MAS DEL ROSARI por burofax de 27 de mayo de 2009 -documento 70 de la contestación a la demanda-, por lo que por requerimiento notarial (documento 71 de la contestación) se comunica a CONSTRUCTORA SAN JOSE que la mercantil CONTRATAS VILOR se iba a hacer cargo de la terminación de las obras.
Sostiene la recurrente la errónea valoración de la prueba, la obra no estaba esencialmente concluida, así en fecha 20 de mayo de 2009 el Servicio Territorial de Industria remite escrito aportado con el nº4 de la contestación a la demanda según el cual no constaban presentados determinados certificados y boletines, tampoco había sido presentado en fecha 27 de mayo el certificado de fin de obra de infraestructura común de telecomunicaciones, en cuanto al suministro de gas, gas natural en fecha 27 de mayo remite un correo en el que indica que revisadas las viviendas el 22 de mayo seguían con defectos, incumple así la actora el apartado 5 estipulación vigésimo segunda del contrato, tampoco se...
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