AAP Madrid 270/2011, 14 de Marzo de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Marzo 2011 |
| Número de resolución | 270/2011 |
AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID
SECCION 23ª
Rollo: RT 90/2011
Diligencias Previas n.º 5039/2010
Juzgado Instrucción n.º 14 Madrid
A U T O n.º 270/11
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
Olatz AIZPURÚA BIURRARENA
Eduardo GUTIÉRREZ GÓMEZ
Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO (ponente)
En Madrid, a 14 de marzo de 2011.
ANTECEDENTES PROCESALES
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Con fecha 24 de septiembre de 2010 el Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción n.º 14 de Madrid dictó Auto en la causa arriba referenciada acordando el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones, sin perjuicio de las acciones civiles que pudieran corresponder al perjudicado.
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Contra esa resolución la representación procesal acreditada en autos del querellante Jose Ramón, formuló recurso de reforma.
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Después de que se opusiera el Ministerio Fiscal al recurso, por auto de 22 de noviembre de 2010 se desestimó la reforma.
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Formulado el de apelación, igualmente impugnado por el Ministerio Público, se remitieron las actuaciones.
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Recibida la causa en esta Sala, se designó Ponente y se señaló para deliberación.
MOTIVACION
El 09-09-2010 tuvo entrada en el Juzgado de Instrucción n.º 14 de Madrid la querella interpuesta por Jose Ramón por los delitos de apropiación indebida y societario, contra Jesús Ángel y Pablo Jesús . Junto con la misma se acompañó documentación en acreditación de sus argumentos.
La base fáctica de la querella podemos resumirla como sigue.
El querellante, en su condición de Administrador de la mercantil RIVASARZAN INVERSIONES, S.L., y el querellado Jesús Ángel, suscribieron un contrato de sociedad civil el 01-09-2009. Su objeto era la explotación conjunta y por mitad de un negocio de restaurante en el local sito en la Avenida de Moratalaz 135 y 137, de Madrid, arrendado por la primera. Ésta aportaba dicho local y los enseres, ajuar, mobiliario, aparatos de sonido, equipamiento de hostelería e instalaciones. El segundo aportaba la dirección y gestión del negocio y el " know how ", desarrollando su cometido "del modo más conveniente a los intereses comunes". Tanto los ingresos y beneficios como los gastos y pérdidas serían por partes iguales. Para lo que abriría una cuenta corriente en la entidad bancaria que el querellado designara, de la que ambos serían cotitulares, pudiendo disponer de forma solidaria.
Así las cosas, se había instalado en el local un Terminal Punto de Venta electrónico -o TPV- como forma de pago de los clientes mediante tarjeta de crédito, que se hallaba asociado a una cuenta de RIVASARZAN INVERSIONES, S.L., teniendo así el control de los ingresos el propio querellante. Sin embargo, el querellado fijó otro TPV asociado a una cuenta bajo su control, desviando y ocultando así los ingresos del local. Lo que fue motivo de la presentación de una querella por apropiación indebida admitida a trámite por el Juzgado de Instrucción n.º 32 de Madrid, diligencias previas 4317/2009. Además se interpuso una demanda solicitando la disolución de la sociedad civil ante la jurisdicción mercantil, admitida a trámite por el Juzgado n.º 5bis Madrid de dicho orden jurisdiccional. Las gestiones tendentes a que abandonara tanto el local como la gestión del negocio resultaron infructuosas.
Dicho lo cual -continúa narrando el querellante- el núcleo de la presente querella es el hecho de haber puesto el querellado a su nombre el negocio; la falta de información de la situación del restaurante, no entregando documento alguno sobre su marcha; y, la asunción de obligaciones a nombre de RIVASARZAN INVERSIONES, S.L., con la clara intención de que se haga cargo de los gastos mientras él se beneficia solo de los ingresos.
Solicitaba la práctica de una serie de diligencias de investigación.
El Magistrado- Juez instructor dictó auto el 24-09-2010 decretando el sobreseimiento libre y archivo de la causa, sin perjuicio de las acciones civiles que pudieran corresponder al perjudicado. Consideró que los hechos objeto de la querella integran únicamente un incumplimiento de carácter civil que deberá resolverse en la jurisdicción correspondiente.
Se formuló recurso de reforma por el querellante. En síntesis, aduce que también ha acudido a la vía mercantil interponiendo la correspondiente demanda que ha sido admitida a trámite en el Juzgado de dicha clase n.º 5bis de Madrid. Sin embargo en el presente caso se ha solicitado del querellado la entrega de información y el posible ejercicio de derechos en el seno de la sociedad, sin que haya dado cumplimiento a lo pactado, por lo que entiende que -con cita de jurisprudencia menor- "dicho incumplimiento grosero de la legislación mercantil ha de ser analizado por la jurisdicción penal. Han de considerarse como trasgresión del mínimo ético que el derecho penal supone" (sic). Poner el negocio a su nombre y no entregar información suponen la comisión del tipo del injusto del art. 293 CP, y contraer obligaciones a cargo del recurrente puede incardinarse en la conducta típica el art. 295 CP .
Por auto de 22-11-2010 se desestimó la reforma con remisión a los argumentos establecidos para decretar el sobreseimiento libre.
Se formuló el de apelación. Se trata de una remisión a los hechos base de la querella y del recurso de reforma.
Tesis pues que no podemos compartir.
En efecto, con carácter previo debemos poner de relieve que el contrato objeto de la querella ha sido acompañado ausente del folio 2 del mismo. Motivo por el cual desconocemos el contenido de las cláusulas primera a cuarta y su posible incidencia en la voluntad de las partes.
No obstante ello, de un análisis de la documental obrante en la causa, y especialmente del referenciado contrato de sociedad civil, nos lleva a considerar la imposibilidad formal de aplicar el injusto de los delitos objeto de la querella al carecer la sociedad formada entre querellante y querellado del requisito de la permanencia en el mercado establecido legalmente.
En efecto, los delitos societarios están pensados para entidades con ánimo de lucro en los que se discuten los intereses económicos de sus socios, y se protegen de las malas prácticas de los administradores o gestores del capital ( S 122/2005, de 05-12 de esta misma Sección 23 ª, confirmada por la STS 245/2007, de 16-03 ).
Ahora bien, no todas las formas de sociedad son susceptibles de incardinarse en los tipos del injusto contemplados en los delitos previstos en los arts. 290 a 295 CP (Capítulo XIII: De los delitos societarios), razón por la cual el propio Código penal ha establecido en el artículo 297 CP una definición de lo que debe entenderse como sociedad a tales fines penales. Reza del siguiente modo:
" A los efectos de este capítulo se entiende por sociedad toda cooperativa, Caja de ahorros, mutua, entidad financiera o de crédito, fundación, sociedad mercantil o cualquier otra entidad de análoga naturaleza que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado ".
Esto así, el fin de la sociedad objeto de la presente causa es la explotación de un negocio de restauración, y por tanto con ánimo de lucro. Sin embargo, en la cláusula 7ª del contrato, como causas de disolución de la sociedad, cabe mencionar la atribuida directamente a la voluntad de cualquier de los socios transcurridos diez años desde la fecha del contrato, o, si el negocio sufre pérdidas durante tres meses seguidos.
Consecuentemente es claro que se trata de una unión temporal formada bajo el término de sociedad civil irregular regida por los arts. 1.665 y ss. del CC . Dicho de otro modo, carece de esa permanencia en el mercado como requisito para incardinarla como tal sociedad. Quedaría pues extramuros del ámbito del Derecho penal.
No obstante lo anterior, decir que el artículo 295 del Código penal -siguiendo las pautas contenidas en la STS 91/2010, de 15-02 - castiga a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio...
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