AAP Madrid 39/2011, 4 de Marzo de 2011
| Ponente | ENRIQUE GARCIA GARCIA |
| ECLI | ES:APM:2011:1667A |
| Número de Recurso | 545/2010 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 39/2011 |
| Fecha de Resolución | 4 de Marzo de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28
MADRID
AUTO: 00039/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 28ª
t6
Rollo de apelación nº 545/2010
Materia: Competencia desleal-medidas cautelares previas.
Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid
Autos de origen: medidas cautelares nº 181/2010
A U T O nº 39/11
En Madrid, a 4 de marzo de 2011.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Enrique García García y D. Alberto Arribas Hernández, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 545/2010, los autos del procedimiento de medidas cautelares nº 181/2010, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid
, el cual fue promovido por PANINI ESPAÑA SA y PANINI SpA contra TOPPS EUROPE LTD y la SOCIEDAD GENERAL ESPAÑOLA DE LIBRERÍA SA, siendo objeto del mismo medidas cautelares previas al ejercicio de acciones por competencia desleal.
Han actuado en representación y defensa de las partes, la procuradora Dª María Isabel Torres Ruiz y el letrado D. Francisco Javier Márquez Martín por PANINI ESPAÑA SA y PANINI SpA, el procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira y el letrado D . Ignacio González Royo por TOPPS EUROPE LTD y el procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira y la letrada Dª Alicia Sigüenza Florez por la SOCIEDAD GENERAL ESPAÑOLA DE LIBRERÍA SA.
Por la representación de PANINI ESPAÑA SA y PANINI SpA se presentó con fecha 4 de mayo de 2010 solicitud de medidas cautelares previas a la interposición de demanda contra TOPPS EUROPE LTD y contra la SOCIEDAD GENERAL ESPAÑOLA DE LIBRERÍA SA, en la que se interesaba lo siguiente:
"
-
Se ordene la cesación provisional de los actos de fabricación, comercialización y distribución de la colección "ESTRELLAS MUNDIALES (MATCH ATTAX)" editada por TOPS EUROPE LTD. Y distribuida en España por SOCIEDAD GENERAL ESPAÑOLA DE LIBRERÍA, S.A.;
-
Se ordene la retención y depósito de cuantos ejemplares del mencionado producto (álbumes, archivadores y cromos) se encuentren en los almacenes de SOCIEDAD GENERAL DE LIBRERÍA, S.A., ya sea en su sede central o en alguna de las muchas que dispone en el territorio español. A estos efectos, hacemos constar que la sede central de dicha mercantil se encuentra en Avenida Valdelaparra, número 29, Polígono Industrial, 28108 ALCOBENDAS (Madrid), y acompañamos, como documento número 41 un listado con las direcciones de todos los puntos de distribución de la misma en España, obtenido de su propia página web, por si en ellos pudieran hallarse igualmente productos que son objeto de estas medidas cautelares.
-
Se proceda a intervenir la documentación que pueda disponer SOCIEDAD GENERAL ESPAÑOLA DE LIBRERÍA, S.A. tanto sobre los productos entregados por TOPPS EUROPE LTD., como sobre la distribución de los mismos;
-
En el caso de que el producto infractor ya se hubiese distribuido, total o parcialmente, se requiera a SOCIEDAD GENERAL ESPAÑOLA DE LIBRERÍA, S.A. a fin de que comunique a sus distribuidores el Auto adoptando las medidas anteriores, a fin de proceder a su retirada de los puntos de venta y devolución a los almacenes de la demandada, quedando a disposición de este Juzgado".
Por el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid se dictó auto, con fecha 27 de julio de 2010, cuya parte dispositiva establece:
"Que debía desestimar y desestimo la solicitud de la medida cautelar interesada por PANINI ESPAÑA, S.A., y PANINI S.p.A., contra TOPPS EUROPE LTD y SOCIEDAD GENERAL ESPAÑOLA DE LIBRERÍA imponiendo las costas de este procedimiento al actor"
Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de PANINI ESPAÑA SA y PANINI SpA se interpuso recurso de apelación que, admitido por el juzgado y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por parte de TOPPS EUROPE LTD y de la SOCIEDAD GENERAL ESPAÑOLA DE LIBRERÍA SA, ha dado lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 3 de marzo de 2011.
Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales
Las entidades PANINI ESPAÑA SA y PANINI SpA, que anunciaban su propósito de interponer una futura demanda por competencia desleal, interesaron, a primeros de mayo de 2010, de modo previo a la presentación de aquélla, que por el juzgado se adoptasen medidas que impusieran a dichas sociedades la cesación de la comercialización de la colección "MATCH ATTAX - ESTRELLAS MUNDIALES", que era editada por la sociedad TOPPS EUROPE LTD e iba a ser distribuida en España por la SOCIEDAD GENERAL ESPAÑOLA DE LIBRERÍA SA. La solicitante alegaba su condición de licenciataria de los derechos para editar una colección de cromos sobre las selecciones nacionales y los jugadores participantes en el Campeonato Mundial de Fútbol Sudáfrica-2010, así como sobre las marcas, logotipo, mascota y trofeo FIFA (Fédération Internationale de Football Association) correspondiente a dicha competición deportiva. Advertían de que la parte contraria iba a comercializar en España una colección de fichas, ya aparecidas en el mercado inglés, que incluyen la imagen de los jugadores de las selecciones participantes en dicho trofeo, que consideraban además alusiva a los equipos nacionales y al campeonato mundial de Sudáfrica cuya celebración estaba en ciernes, careciendo, según las solicitantes, de los derechos necesarios para ello. Su propósito era impedirlo, ya que consideraban que ello entrañaba una trasgresión de las reglas de la leal competencia, pues incurriendo en actos de confusión, imitación, aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno y violación de normas, iban a lanzar el mismo producto que ellas, dirigido al mismo público, en el mismo momento y ámbito geográfico y vinculado al mismo evento.
El juzgado de lo mercantil denegó las medidas interesadas, pues entendió que no se justificaba la pretensión de obtener la medida con anterioridad a la demanda y además, en lugar de detenerse en la ausencia del requisito anterior, negó asimismo a la parte solicitante que le asistiera apariencia de buen derecho que apoyase que el juzgado decretase las cautelas solicitadas.
Para centrar el debate este tribunal debe recordar que los presupuestos legalmente exigidos para la adopción de una medida cautelar en un proceso civil son los previstos en los artículos 726 (carácter instrumental de la misma y su adecuación al caso como solución menos gravosa) y 728 de la LEC ("fumus bonis iuris", "periculum in mora" y ofrecimiento de caución). Además, en el presente caso, también deberían concurrir circunstancias de urgencia o de necesidad de anticipación a que se refiere el artículo 730.2 de la LEC, pues la cautela se instó con antelación a la presentación de la demanda.
La polémica entre las partes ha alcanzado, en realidad, a la totalidad de los requisitos enunciados, por lo que habrá que establecer un orden para el tratamiento de los mismos, advirtiendo que, salvo en los casos en que pudiera establecerse un reajuste que estuviese al alcance de las facultades del tribunal (como el elevar la fianza ofertada o señalar, sin alterar los términos del debate, una cautela alternativa), la falta de alguno de los requisitos legales enunciados debería conllevar la denegación de la medida. Por ello iremos analizando de modo individualizado las referidas premisas, en relación con el caso concreto, por el orden que este tribunal considera más lógico y llegaremos exclusivamente hasta donde resulte necesario para comprender si la medida debió o no ser otorgada.
Este tribunal se ceñirá en su análisis al estado de cosas existente al momento de solicitud de las medidas, si bien somos conscientes de que, dado el tiempo transcurrido, la eficacia a estas alturas de las cautelas de índole cesatoria poco tendría que ver con la que habría obtenido de haber sido entonces adoptadas. Pero el interés de las partes nos exige efectuar ese análisis por lo que, a los limitados efectos que puedan ya producirse, lo acometeremos.
Significamos asimismo, que no nos detendremos en el alegato de falta de legitimación pasiva de la entidad Sociedad General Española de Librería SA porque entendemos que la ostentaba en la medida en que según la petición de la actora era la directa y principalmente llamada a tener que soportar la medida cautelar de cesación que había sido interesada, con las consecuencias que a ella se anudaban en la solicitud, que es lo que aquí debe ocuparnos. La polémica restante resulta impropia de este trámite cautelar.
Cuando la solicitud de medidas se plantea con antelación a la demanda hace falta cumplir unos requisitos específicos, según establece nuestra normativa procesal civil. Sin la concurrencia de las especiales circunstancias de urgencia o de necesidad de anticipación a que se refiere el artículo 730.2 de la LEC la solicitud de medidas solo podrá efectuarse acompañando a la correspondiente demanda (artículo 730.1 de la LEC ). Se trata de una sabia precaución del legislador que implica que la tutela provisional que conlleva la medida vaya ligada a la existencia de contienda judicial al respecto, previniendo así que las peticiones de medidas cautelares puedan emplearse como simple herramienta de presión ante la contraparte o a modo de prueba sobre la probabilidad de éxito de una futura demanda. De ahí que sin la concurrencia de esas circunstancias especiales, que justificarían la excepción a la regla, no...
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