AAP Santa Cruz de Tenerife 28/2011, 1 de Marzo de 2011
| Ponente | PABLO JOSE MOSCOSO TORRES |
| ECLI | ES:APTF:2011:22A |
| Número de Recurso | 449/2010 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 28/2011 |
| Fecha de Resolución | 1 de Marzo de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 4ª |
AUTO
Rollo núm. 449/10.
Autos núm. 1327/09.
Juzgado de 1a Instancia núm. 3 de Granadilla de Abona.
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE
Don Pablo José Moscoso Torres.
MAGISTRADOS
Don Emilio Fernando Suárez Díaz.
Dona Pilar Aragón Ramírez.
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En Santa Cruz de Tenerife, a uno de marzo de dos mil once.
En los autos núm. 1327/09 del Juzgado de 1a Instancia núm. 3 de Granadilla de Abona, promovidos por los trámites del procedimiento para la adopción de medidas cautelares, se dictó auto, el nueve de diciembre de dos mil nueve, en cuya parte dispositiva literalmente se acordaba lo siguiente: «Acuerdo desestimar las solicitudes de medidas cautelares presentadas por el Procurador de los Tribunales
D. Buenaventura Alfonso González, en nombre y representación de D.a Clara, en los procedimientos identificados bajo en no 335/2006; 174/2006; 376/2006; 184/2006. Todo ello, con expresa condena en costas a la parte actora y solicitante de las medidas»
Notificada debidamente esta resolución, se presentó escrito en los autos por la representación de dona Clara, mediante el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado mediante providencia en la que se acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que el Procurador don Ángel Oliva Tristán, en representación de don Damaso, dona Olga y don Jesús, y la Procuradora dona María José Arroyo Arroyo, en representación de dona Daniela, don Jose Luis y dona Lina, presentó escrito de oposición al mencionado recurso.
Remitidos los autos con los escrito del recurso y de oposición al mismo a esta Sala, una vez recibidos se acordó incoar el presente rollo, designar Ponente y senalar día para la deliberación, votación y fallo del presente recurso; el día senalado se acordó la suspensión de la misma y recabar del Juzgado de primera instancia determinada documentación en relación con las medidas cautelares interesadas, y, una vez remitida, se senala de nuevo para el fallo del recurso el día dieciséis de febrero del ano en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto. CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto siendo Ponente el Ilmo. Sr. don Pablo José Moscoso Torres.
1. El auto apelado resuelve la petición de la medida cautelar de anotación de la demanda en el Registro de la Propiedad formulada en varias demandas deducidas por la parte apelante frente a diferentes demandados, todas ellas acumuladas a los primeros autos incoados por la primera presentada, y en las que se ejercita una acción declarativa de dominio y de nulidad de determinadas inscripciones del Registro de la Propiedad, a favor de los demandados, con cancelación de los asientos respectivos.
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Dicha resolución entiende, sin embargo, que no concurren los presupuestos para la adopción de la medida pretendida, ni el peligro en la demora en el proceso (art. 728.1 de la LEC ), pues las parcelas son cultivadas y explotadas directamente y algunos tiene inscritos sus derechos desde hace muchos anos, y, además, la adopción de la medida puede afectar a terceros que no son parte del procedimiento; ni el juicio provisional e indiciario favorable del derecho reclamado ("bonus fumus iuris"), que tiene como una base una inscripción registral muy antigua (se remonta al ano de 1932) y una adjudicación con base en una disposición testamentaria a la que se opuesto su falsedad, sin que tampoco quede claro la identidad de la parcela, considerando además que la medida podría afectar a terceros que "no forman parte del presente procedimiento".
1. Comenzando por este última argumento que se conecta al litisconsorcio pasivo necesario alegado por los demandados, se podría matizar que el litis consorcio pasivo necesario no opera directamente en el procedimiento cautelar, pues las partes en el mismo (el demandante que pretende la medida y el demandado o demandados frente a los que se solicita) intervienen también como tales en el procedimiento principal, siendo en éste en el que debe analizarse la cuestión; en efecto, la naturaleza instrumental de la institución cautelar (y de su procedimiento) determina la coincidencia de partes en uno y otro procedimiento de manera que no cabe el planteamiento de tal situación con carácter autónomo respecto del procedimiento principal.
Ahora bien, podría admitirse su alegación en relación con el presupuesto del "bonus fumus iuris", de manera que la medida podría denegarse con fundamento en la probabilidad justificada de la concurrencia de esa situación litisconsorcial en el proceso principal. O bien y también, como se hace en este caso, porque la medida pretendida puede afectar a terceros que no son partes en el proceso principal y, por tanto, tampoco en el incidente cautelar.
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Entiende la Sala que ni en uno ni en otro aspecto puede acogerse esa alegación; en concreto y si se produce una situación de litisconsorcio en el procedimiento principal que se acoja en la sentencia (o incluso en el acto de la audiencia previa), no producirá ello la desestimación pura y simple de la pretensión con absolución de los demandados, sino la nulidad de actuaciones y su reposición al momento del emplazamiento para que puedan ser traídos al procedimiento los litisconsortes sin lo que cuales no...
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