SAP Barcelona 176/2011, 23 de Marzo de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 23 Marzo 2011 |
| Número de resolución | 176/2011 |
Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Segunda
Diligencias Previas 1693/08. Procedimiento Abreviado 94/10
Juzgado de Instrucción nº 15 de Barcelona
S E N T E N C I A NÚM. 176
Iltmo. Sr. Presidente
Don Javier Arzua Arrugaeta
Iltmos. Sres. Magistrados
Don José Carlos Iglesias Martín
Doña Maria José Magaldi Paternostro
En Barcelona, a veintitres de marzo de dos mil once.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en juicio oral y público, el Procedimiento Abreviado nº 94 83/08, sobre difusión de pornografía infantil procedente del Juzgado de Instrucción nº 15 de Barcelona contra Don Mauricio, DNI NUM000, nacido el 24 de enero de 1956, hijo de Antonio e Isabel, natural de Barcelona y vecino de Santa Perpetua de Moguda (Barcelona), sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procurador Doña Marta Pradera Rivero y defendido por el Letrado Don Modest Sala Sebastià siendo Magistrado Ponente S.Sª Iltma. Don Javier Arzua Arrugaeta, quien expresa el parecer del Tribunal.
- Los días 3 y 23 de marzo de 2011 y con el resultado que consta en el acta redactada al efecto por la Secretaria Judicial, se ha celebrado el juicio oral correspondiente al Procedimiento Abreviado número 94/10 procedente del Juzgado de Instrucción nº 15 de Barcelona, ingresado el 13 de diciembre de 2010, por delito de pornografía infantil, en el que figura como acusado Mauricio debidamente circunstanciado más arriba, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.
-- Por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de difusión de pornografía infantil de los arts. 189-1.b y 189-3 a) y d) todos del Cº Penal, es autor el acusado, no concurre circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, procede imponer la pena la pena de seis años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas así como el comiso definitivo de los elementos informáticos intervenidos.
En el mismo trámite la defensa del acusado solicitó su libre absolución y la declaración de las costas de oficio y alternativamente los hechos son constitutivos del delito previsto y penado en el art. 189.2 del Cº Penal, es autor el acusado, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procede imponer la pena prevista en dicho precepto.
PROBADOS A consecuencia de una operación policial contra la pornografía infantil iniciada en julio de 2007 por la Brigada de Investigación Tecnológica de la Policía Nacional se detectó que el usuario que usaba el programa P2P "Emule" desde la línea NUM001 a la que el operador telefónico había asignado la IP NUM002 en fechas comprendidas entre el 16 de mayo de 2007 a las 22 horas y el 11 de junio de 2007 a las 20'34 horas, había procedido a distribuir entre el resto de internautas doce archivos de video de carácter pedófilo, en el cual se observaba como personas adultas realizaban actos de evidente contenido sexual con menores no identificados con tocamientos y penetraciones de los mismos, así como felaciones y masturbaciones efectuadas por niñas a hombres adultos. Tras las oportunas indagaciones resultó que dicha dirección IP correspondía a la empresa "Transformadores para electrónica y automatismos" cuyo responsable y administrador, a la vez que usuario de la mencionada dirección, era el acusado Mauricio, con DNI NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, procediéndose, previo mandamiento judicial, a la entrada y registro en el domicilio de la mercantil indicada, sita en la Rambla Muntanya 42 bajo de Barcelona, localizándose en el mismo el equipo informático del que se había servido el acusado para distribuir el archivo pedófilo, así como varios discos duros. Tras el correspondiente análisis de los discos intervenidos, resultó que en uno de ellos, se hallaron no sólo las oportunas trazas informáticas de la acción antes descrita o similares sino también que el acusado, mediante el programa P2p antes citado había puesto a disposición del resto de internautas varios archivos de contenido similar con un total de 7.274'4 Mb hallándose en el historial del indicado programa un total de 158 archivos en los que se podía observar a menores de edad mostrándose desnudas y efectuando felaciones o tocamientos Se hallaron igualmente 27 fragmentos de archivos de carácter pedófilo de las características descritas, ubicados en el espacio libre recuperado. De entre las fotografías difundidas de las características descritas el acusado contaba con dos, estando en una de ellas una menor desnuda, atada con una cuerda, amordazada y colocada cabeza abajo siendo aparentemente sujetada por los pies y una segunda en donde una menor, maniatada con cinta adhesiva de embalaje de modo que sus brazos, a la altura de las muñecas, están sujetos a sus piernas, está siendo penetrada por un adulto.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de difusión de pornografía infantil previsto y penado en el art. 189.1 .b) del Cº Penal ya que concurren todos los elementos de dicha figura delictiva como, tal como se ha pronunciado ya este mismo Tribunal en sentencias de fecha 25 de noviembre de 2008 y de 26 de enero de 2009 pueden resumirse en los siguientes:
a)De entre las diferentes modalidades descritas en dicho precepto en el presente caso se concreta en la relativa a haber facilitado la difusión de material pornográfico y que éste vaya referido a menores de edad. Tal como se ha pronunciado nuestro T.S. -SS de 3-10 de 2007 y 22-6 de -2010- debe entenderse por facilitar, conforme a la Real Academia de la lengua, el "hacer fácil o posible la ejecución de algo o la consecución de algo" simplemente "proporcionar o entregar" lo que puesto en relación con la citada acción típica y según la primera sentencia citada se concreta en el "favorecer el acceso a algo, hacer llegar a otro una cosa o proporcionársela o entregársela. En el presente caso dicha "facilitación de la difusión" consiste en que el acusado permitió el acceso a su ordenador desde la red, libre y pública de internet, a través del programa informático eMule, los archivos indicados. En relación con las características de dicho programa el mismo Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente -SS de 16-2, 14-7 y 7-10 de 2010 entre otras- en el sentido de que se trata de un programa caracterizado por ser apto para la comunicación y la transferencia de archivos a través de Internet incorporándose así, sus usuarios a una red informática creada para compartir todo tipo de archivos digitales (en inglés peer to peer) que se traduciría "de par a par" o de "igual a igual", más conocida como redes P2P). El programa crea, por defecto, una carpeta "Incoming" en el que se almacenan los ficheros descargados y si bien se pueden determinar las carpetas a compartir con los demás usuarios es común en todos el que dicha carpeta de descarga siempre es compartida. En el caso de autos en un archivo independiente dentro de la citada carpeta "Incoming" existen doce archivos de contenido pedófilo y del historial de dicha carpeta resulta que en su contenido cabe citar 158 archivos de la misma naturaleza de los cuales solo aproximadamente la mitad han sido interesados por terceros internautas y, en consecuencia, efectivamente compartidos.
b)Asimismo dentro del ámbito objeto y respecto a la exigencia de que el material cuya difusión se facilita sea pornográfico y referido a niños menores de edad este Tribunal ha tenido ocasión ya de pronunciarse sobre el particular en su sentencia de fecha 16 de marzo de 2009 en los términos que seguidamente se reproducirán literalmente en lo que interesan al presente caso: "Ninguna duda cabe que el material incautado constituía pornografía infantil en...
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