AAP Las Palmas 94/2011, 24 de Febrero de 2011
| Ponente | INOCENCIA EUGENIA CABELLO DIAZ |
| ECLI | ES:APGC:2011:419A |
| Número de Recurso | 535/2009 |
| Procedimiento | APELACION AUTOS |
| Número de Resolución | 94/2011 |
| Fecha de Resolución | 24 de Febrero de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 1ª |
AUTO
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE:
Don Miquel Ángel Parramón i Bregolat
MAGISTRADOS:
Dona Inocencia Eugenia Cabello Díaz (Ponente)
Don Secundino Alemán Almeida
En Las Palmas de Gran Canaria, a veinticuatro de febrero de dos mil once. HECHOS
Por el Juzgado de Instrucción no 1 de Puerto del Rosario, en las Diligencias Previas no
1.211/2006, mediante auto de fecha 30 de marzo de 2009 se acordó el sobreseimiento provisional y el archivo de las actuaciones.
Contra la mencionada resolución por la representación procesal de don Justo y otros se interpuso recurso de apelación.
Una vez tramitado el recurso, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial para su resolución, correspondiéndole por turno de reparto a esta Sección, la cual acordó la formación del presente Rollo de Apelación no 535/2009, y, posteriormente, la designación de Ponente y el senalamiento de día y hora para deliberación y votación.
La entidad recurrente se alza frente a la resolución impugnada, pretendiendo su revocación al objeto de que continúe la tramitación de la causa, a cuyo efecto, en síntesis, alega, en primer lugar, que el instructor se ha extralimitado en su cometido, valorando pruebas y hechos, aplicando jurisprudencia y, finalmente, juzgando la causa e incurriendo en incongruencia en la argumentación para proceder al archivo; y, en segundo lugar, que la licencia es totalmente contraria a la normativa urbanística, incluso, a la anterior al PIOF.
Las alegaciones formuladas por la representación procesal de los recurrentes relativas a que la Juez de Instrucción se ha extralimitado de su cometido carecen del más mínimo fundamento, dado que la llamada extralimitación coincide con el deber de motivar las resoluciones judiciales exigido por el artículo 120.3 de la Constitución Espanola, y al que la instructora da respuesta cumplida, acordando el archivo de la causa en una resolución motivada, cuestión distinta es que se pueda discrepar de dicha motivación.
Igualmente, entendemos que las alegaciones relativas a que se dicta el auto con motivo de la inspección que se está efectuando en los Juzgados de Puerto del Rosario son absolutamente gratuitas y están fuera de lugar en el ámbito de un recurso de apelación, en el que se ha de tratar de hacer valer una pretensión con argumentos de carácter estrictamente jurídicos. Al respecto, se ha de senalar que en el ámbito del procedimiento abreviado, para acordar el sobreseimiento de la causa no es preciso que el instructor recabe la opinión de las partes, y, en concreto, la de las partes acusadoras, pues el artículo 779.1.1a le faculta para adoptar dicha decisión, sin perjuicio de que el sobreseimiento lo deba acordar en los supuestos contemplados en los artículos 782 y 783 de la misma Ley .
En el auto impugnado se acuerda el sobreseimiento provisional de la causa por considerar la Juez de Instrucción que, de las diligencias de instrucción practicadas, no ha quedado justificada la perpetración del delito de prevaricación administrativa investigado.
Antes de entrar en el análisis de la pretensión de los apelantes conviene mencionar la doctrina que la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido manteniendo respecto del delito de prevaricación de los funcionarios públicos, y que aparece recogida, entre otras, en la sentencia no 773/2008, de 19 de noviembre, según la cual:
"El delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal ( Sentencias de 21 de diciembre de 1999 y 12 de diciembre de 2001, entre otras). La acción consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder ( STS núm. 727/2000, de 23 de octubre ), o en palabras de otras sentencias, puede venir determinada por diversas causas y entre ellas se citan: la total ausencia de fundamento; si se han dictado por órganos incompetentes; si se omiten trámites esenciales del procedimiento; si de forma patente y clamorosa desbordan la legalidad; si existe patente y abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales ( STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 76/2002, de 25 de enero ).
Pero no es suficiente la mera ilegalidad, pues ya las normas administrativas prevén supuestos de nulidad controlables por la jurisdicción contencioso-administrativa sin que sea necesaria en todo caso la aplicación del Derecho Penal, que quedará así restringida a los casos más graves. No son, por tanto, identificables de forma absoluta los conceptos de nulidad de pleno derecho y prevaricación.
La jurisprudencia se ha ocupado de la cuestión en numerosos precedentes, estableciendo la diferencia entre la ilegalidad administrativa y la prevaricación. Así, la jurisprudencia anterior al Código Penal vigente, y también algunas sentencias posteriores, siguiendo las tesis objetivas, venía poniendo el acento en la patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el...
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