SAP Baleares 34/2011, 8 de Febrero de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 34/2011 |
| Fecha | 08 Febrero 2011 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00034/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES
APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª
Rollo nº 426/10
Autos nº 511/08
Ilmos. Sres.
Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.
Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.
Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.
SENTENCIA nº 34/2011
En Palma de Mallorca, a ocho de febrero de dos mil once.
VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Mahón, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelante Dº Jesús María, y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Frederic Ruiz Galmés, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Miguel Mercadal Audi, y como parte demandada -apelada Dª Hortensia, y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Montserrat Montané Ponce, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Francisco Castell Hernández, siendo parte el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.
La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Mahón en fecha 5 de mayo de 2010 (según auto de corrección de error que modificó la fecha) en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 511/08, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que literalmente se transcribirá:
"ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda, presentada por el Procurador de los Tribunales D° Francisco Hernández Aguado, en nombre y representación de D° Jesús María, y dirigida contra la demandada Dª Hortensia, representada por la Procuradora de los Tribunales Da. Montserrat Miró Martí, declarando extinguida la pensión compensatoria acordada en la previa sentencia de divorcio, por convivencia marital con otra persona de la beneficiaria, Dª Hortensia, con efectos desde la fecha de la presente resolución, y condenando a la demandada Dª Hortensia a estar y pasar por la presente declaración, sin que proceda efectuar expresa condena en costas, debiendo cada parte asumir las causadas a su instancia y las comunes por mitad."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte señalada en el encabezamiento como apelante, oponiéndose la contraparte, todo ello en base a las alegaciones que se resumirán en el Fundamento jurídico primero.
ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.
No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.
En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, D° Jesús María, ejercitaba acción contra Dª Hortensia relativa a modificación de las medidas definitivas adoptadas en el previo procedimiento de divorcio, interesando que se dictara sentencia por la que se procediera a " Declarar extinguida la pensión compensatoria a favor de la demandada, asimismo con efectos desde la presente solicitud, con cuantos demás pronunciamientos sean inherentes en cuanto a costas procesales. ". Admitida a trámite la demanda, se emplazó a la demandada, si bien, con carácter previo a la contestación, la parte actora presentó escrito de ampliación a la demanda solicitando que la declaración de efectos extintivos se efectuara con carácter previo a la presentación de la demanda, debiendo retrotraerse al 1 de agosto de 2008. La parte demandada contestó oponiéndose y solicitando la desestimación de las pretensiones actoras. Por la representación procesal de la parte actora se presentó recurso de reposición contra las providencias de fecha 3 de noviembre de 2008 y 4 de noviembre, estimándose finalmente, por auto de fecha 2 de febrero de 2009, el recurso contra la primera, de modo que se admitía el escrito de ampliación de la demanda, pero denegando el recurso contra la segunda por auto de fecha 8 de abril de 2009. Por providencia se acordó tener por contestada la demanda y su ampliación y se señaló día y hora para la celebración del juicio, en el que se ratificaron las partes en sus respectivos escritos de demanda y contestación, si bien la actora solicitó que el efecto retroactivo se aplicara a la fecha, no de la presentación de la demanda, sino del mes de noviembre toda vez que se había producido una compensación de deudas admitida por sentencia firme. Practicada la prueba, concluyó el juicio para sentencia, siendo dictada finalmente en fecha 5.5.2010 en términos de estimar parcialmente la demanda presentada por D° Jesús María contra Dª Hortensia, declarando extinguida la pensión compensatoria acordada en la previa sentencia de divorcio, y ello por concurrir convivencia marital con otra persona, si bien ello se acordó únicamente con efectos desde la fecha de la propia sentencia de instancia, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, sin efectuar expresa condena en costas.
Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la propia parte actora, referida en el encabezamiento como apelante, el cual se fundó en las alegaciones que seguidamente se resumirán:
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-_ Que la sentencia de instancia, con estimación parcial de la pretensión de modificación deducida por esta parte, declara extinguida la pensión compensatoria dispuesta en favor de la demandada, por convivencia marital de ésta con tercero, empero solamente con efectos desde su fecha, y no, como le fue pedido en el escrito instaurador del procedimiento, con efectos desde la interposición de la demanda (esto es, 23 de septiembre de 2008); con dicho pronunciamiento, la sentencia infringe los artículos 7 y 101 del código civil sustantivo._ Que dicha posibilidad, retroacción de efectos del pronunciamiento extintivo a la a fecha de interposición de la demanda, ha sido admitida por la SAP Granada, sección 5ª, 19 septiembre 2008, rec. 220/2008, nº 407/2008, conforme al siguiente razonamiento: " ... por lo que realmente se discute es el posible efecto retroactivo de la modificación o extinción pretendida, cuestión a la que ha de dársele respuesta positiva, y ello a pesar de que puede razonarse que si el otorgamiento de la pensión compensatoria no tiene efecto retroactivo, como se infiere del art. 97 del código civil que se señala que su importe se fijará en la resolución judicial, no parece lógico que su modificación tampoco la tenga habida cuenta que también se fija en la resolución judicial. Sin embargo, como señalaba esta sala en sentencia de 21 de septiembre de 2007
, y aunque la naturaleza de la pensión compensatoria es distinta de la pensión de alimentos, cabe aducir los mismos argumentos que niegan el carácter retroactivo a la petición o extinción de alimentos con base en el art. 148 del código sustantivo, esto es, que si los alimentos son exigibles desde que los necesita el alimentista pero no son abonables sino desde la interpelación judicial, de igual forma parece lógico pensar que si desaparece la necesidad de los alimentos estos deben extinguirse desde dicho momento pero que si es necesario acudir a la jurisdicción para que así lo declare, ante la negativa del alimentista, el efecto extintivo que así se declare al menos ha de...
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SAP Palencia 45/2015, 26 de Marzo de 2015
...meramente dec1arativa, lo que ha de conllevar la retroacción de los efectos del pronunciamiento a la fecha de la demanda", ( S. AP. Baleares, 8 de febrero de 2011 ). Una postura intermedia es la que sostiene que "la sentencia por la que se acuerda la extinción de la pensión compensatoria es......