SAP Vizcaya 22/2012, 20 de Enero de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 22/2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Vizcaya, seccion 4 (civil) |
| Fecha | 20 Enero 2012 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección / Sekzioa: 4ª/4.
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - CP./PK: 48001
Tel. 94-4016665
Fax/Faxa: 94-4016992
NIG/IZO: 48.04.2-10/018623
R. apela.merca. L2 / 318/2011
O Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo de lo Mercantil n° 1 (Bilbao) / Merkataritzako Ep zk. 1 (Bilbao)
Autos de Procedimiento ordinario 411/2010 (e)ko autoak
Recurrente/ Errekurtsogilea: RESIDENCIAL MONTE CARMELO S.A
Procurador/a/Prokuradorea: GERMAN ORS SIMON
Abogado/a/Abokatua: ILEGIBLE..........
Recurrido/a/Errekurrilua: IBERDROLA SA.
Procurador/a Prokuradorea: GERMAN APALATEGUI CARASA
Abogado/a/ Abolatua: ARANZAZU ESTEFANÍA LARRAÑAGA.
SENTENCIA N° 22/2012
ILMOS. SRES.
D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI
Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA
D. D JOSÉ ÁNGEL ODRIOZOLA FERNÁNDEZ
En BILBAO (BIZKAIA), a veinte de enero de dos mil doce.
La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 411/2010, seguidos en el Jdo de lo Mercantil n° 1 (Bilbao) BILBAO (BIZKAIA) a instancia de RESIDENCIAL MONTE CARMELO SA. apelante - demandante, representada por el Procurador Sr. GERMÁN ORS SIMÓN y defendido por los Letrados Sr. JOSÉ ANTONIO CAINZOS FERNÁNDEZ, Sr. JAVIER GARCÍA DE ENTERRIA Y LORENZO-VELAZQUEZ y Sr. ANTONIO BENITEZ-DONOSO TARASCÓN contra IBERDROLA SA. apelada - demandada, representada por el Procurador Sr. GERMÁN APALATEGUI CARASA y defendida pollos Letrados Sres. ARANZAZU ESTEFANIA LARRAÑAGA y Sr. JESÚS RAMÓN PEÑALVER; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26 de enero de 2011 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
La Sentencia de instancia de fecha 26 de enero de 2011 es de tenor literal siguiente:
"FALLO: DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por RESIDENCIAL MONTE CARMELO, SA. contra IBERDROLA SA., referida en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas procesales son impuestas a la demandante."
Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el n° 318/11 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.
Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente para este trámite la Iltma. Sra. Magistrada Dª REYES CASTRESANA GARCÍA.
La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por Residencial Monte Carmelo SA (RMC), -titular del 6,87% del capital social de Iberdrola SA y sociedad participada íntegramente por ACS que ostentaba a la fecha de la celebración de la junta general de accionistas el 12% del capital socialsobre impugnación de los acuerdos sociales decimocuarto y decimoquinto adoptados, fuera del orden del día y a propuesta del consejo de administración, por la junta general ordinaria de accionistas de Iberdrola SA, celebrada el día 26 de marzo de 2.010, en los que se acordó destituir a los consejeros (titular y suplente,
D. Luis Enrique y la propia RMC) designados por RMC mediante el sistema de representación proporcional y reducir a catorce el número de vocales del consejo de administración de Iberdrola, con el voto favorable del 81,52% de los accionistas de Iberdrola, solicitando la nulidad de pleno derecho de los acuerdos sociales impugnados por violación del derecho de representación proporcional del art. 137 en relación con el art, 132.2 de la hoy derogada Ley de Sociedades Anónimas y otras causas adicionales de nulidad relativas a la violación del deber de información de RMC y a que el cese del consejero designado por RMC provino del propio consejo de administración de Iberdrola y se produjo antes de que hubiese aceptado el cargo.
El Magistrado de lo mercantil efectúa una valoración de la prueba practicada en estos autos, (principalmente, los dictámenes periciales aportados por los litigantes: la demandante RMC acompaña seis informes periciales: dos emitidos por el Departamento de Forensic Deloitte SA "docs n° 63 y 88 de la demanda, tres por la firma Forest Partners Forensic, Restructuring Transaction Advísoy "doc n° 67, 73 y 89 de la demanda y otro emitido por Huerta Solana "doc n° 68 de la demanda; la demandada Iberdrola aporta siete informes periciales: dos emitidos por Nera Economic Consulting "doc n° 31 y 33 de la contestación, cuatro emitidos por Price WaterhouseCoopers "documentos 9, 32, 38 y 45 de la contestación y uno por D. Bruno "doc n° 52 de la contestación) en lo relativo a las actividades concurrentes de ambos grupos empresariales en los distintos sectores estudiados así como la intensidad o magnitud de estas actividades coincidentes. Llega a la conclusión de que existe un conflicto de competencia directo, estructural y permanente entre los Grupos ACS e Iberdrola en energías renovables y en ingeniería industrial porque concurren con distintas cuotas de mercado y en los mismos ámbitos geográficos, existiendo una competencia significativa atendiendo a los datos de facturación, inversiones programadas y de porcentaje de valor dentro del valor total de los grupos empresariales. También considera que existe riesgo de competencia potencial en otra áreas de negocio como el coche eléctrico, servicios de ahorro energético e intereses en sus relaciones cliente/proveedor.
Contra dicha resolución se ha interpuesto recurso de apelación por la demandante Residencial Monte Carmelo SA en base a las líneas generales de unas invocadas infracciones procesales, a una errónea valoración de la prueba y a una indebida aplicación del derecho y de la jurisprudencia, que pasamos a desarrollar y considerar a continuación de forma detallada.
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DE LAS INFRACCIONES PROCESALES:
Planteamiento de este motivo de impugnación:
La apelante RMC denuncia que la destitución de los consejeros por ella designados se basó en los resúmenes ejecutivos de dos informes económicos elaborados a instancias de Iberdrola, por Nera Economic Consultíns "folios 247 y ss de autos y PreciWaterhouseCoopers "folio 251 y ss de autos, a los que tuvo acceso en la propia Junta y que se aportan al acta notarial levantada "doc n° 3 de la demanda a los folios 148 y ss de autos, los cuales afirman la existencia de un conflicto estructural y de competencia directo y permanente entre el accionista único de Residencial Monte Carmelo SA (esto es, ACS Actividades de Construcción y Servicios SA) e Iberdrola y su Grupo en los sectores de energías renovables e ingeniería, así como en áreas estratégicas para el Grupo Iberdrola, tales como el desarrollo de coche eléctrico e infraestructuras de servicios eléctricos asociados, las actividades conexas al ahorro energético, así como las específicas de la operativa de centrales de generación con ciclos combinados "según se refleja en su página 161 del acta notarial, al folio 232 de autos. Sin embargo, la demandada Iberdrola ha defendido la validez de los acuerdos impugnados sobre la base de nuevos argumentos que nunca fueron mencionados y que equivalen a ofrecer un fundamento distinto o alternativo al que fue empleado en la junta general. Se dice que al cambiar tales argumentos se están modificando los hechos discutidos, los motivos que fueron invocados para adoptar los acuerdos impugnados y su verdadera justificación objetiva, colocando a la parte demandante-apelante en clara situación de indefensión.
La apelante concreta dicha modificación en que mientras que en los resúmenes ejecutivos la relación de competencia entre los grupos ACS e Iberdrola está fundada en conceptos y categorías ordinarios de las normas de competencia, como los relativos a facturación o volúmenes de negocios en determinados mercados de productos o geográficos "apartados 28 al 31 del resumen ejecutivo del informe económico de Nera de 24-2-10, doc n° 3ª los folios 249v y 250 de autos y doc n° 50 al folio 533 y ss de autos, y en igual sentido resumen del análisis informe pericial de PwC de febrero de 2010, a los folios 252 y y 253 y doc n° 50 al folio 533 y ss, en la contestación a la demanda y en los informes periciales que se aportan la relación de competencia se funda en criterios ad hoc complemente distintos (carácter estratégico de las actividades, contribución a la creación de valor para el accionista, compromiso de las empresas con su desarrollo, valoraciones de analistas, inversiones, intensidad y dinámica competitiva y generación de valor para los accionistas), destacando la importancia de las "inversiones o la deuda neta" como elementos determinantes para valorar la competencia real o potencial Así en el informe pericial de Nera de fecha 12 de julio de 2.010 en sus apartados 11 y 12 se refieren a que la inversión refleja mejor la entidad de la competencia "doc n° 31 de la contestación a los folios 1.946 y 1.947 del Tomo VI, en el informe de PWC de 1 de julio de 2.010 se emplean como parámetros esenciales el porcentaje de las inversiones comprometidas, la estrategia y posición pública reconocida por ACS e Iberdrola y sus negocios y la evaluación que hacen los mercados de dichas actividades, a través de la visión de los...
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