SAP Valencia 707/2011, 21 de Diciembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 707/2011 |
| Fecha | 21 Diciembre 2011 |
Rollo nº 000555/2011
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 707
SECCION SEPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
Dª MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA
Magistrados/as
Dª PILAR CERDAN VILLALBA
Dª MARIA IBAÑEZ SOLAZ
En la Ciudad de Valencia, a veintiuno de diciembre de dos mil once.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Verbal - 001476/2010, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE LLIRIA, entre partes; de una como demandantes - apelante/s Justino, Severino, Pablo Jesús y Víctor, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. Víctor, y representado por el/la Procurador/ a D/Dª RAFAEL FRANCISCO ALARIO MONT, y de otra como demandado - apelado/s Luis Carlos y Beatriz
, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. VICENTE MAZ NOGUERA y representado por el/la Procurador/a D/Dª JOSE VICENTE FERRER FERRER.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MARIA IBAÑEZ SOLAZ.
En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE LLIRIA, con fecha 21 de junio de 2011, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por el Procurador Sr. Navarro Tomas en representación de D. Justino y otros tres absolviendo a D. Luis Carlos y a Dª Beatriz de las peticiones formuladas en su contra con imposición de las costas procesales de esta instancia a la parte demandante".
Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 30 de noviembre de 2011 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.
Los actores hermanos Justino Pablo Jesús Víctor Severino dedujeron en la instancia demanda mediante la que ejercitaban acción negatoria de servidumbre, solicitando la declaración judicial de que la finca de su propiedad no estaba gravada con servidumbre alguna de paso ni de desagüe a favor de la finca de los demandados, y por ello carecían de derecho a mantener abierta la puerta que existía en el muro de los demandados, ni ningún tipo de hueco u orifico que sirviese para el desagüe, condenándoles al cierre y tapiado de la puerta, de los orificios que existen a ras del suelo y en la pared propia de los demandados, y de los conductos que sobrevolando la finca sirven también de desagüe de aguas pluviales.
Estas pretensiones son rechazadas por el juzgador de primer grado de la jurisdicción, que considera prescrita la acción negatoria de servidumbre al existir desde el año 1979, una puerta similar a la puerta cuyo cierre ahora se pretende y también los mismos desagües. Frente a ella recurren los demandantes que alegan la imposibilidad de adquirir por prescripción la servidumbre de paso por ser discontinua y aparente, existiendo tan solo un acto de tolerancia por parte del su padre hacia el anterior propietario, faltando título; añadiendo respecto a la servidumbre de desagüe que al estar abiertos los agujeros y situados sobre la propia pared de los demandados es negativa, por lo que si bien sí se puede adquirir por prescripción, esta debe comenzar a correr cuando se lleva a cabo el primer acto obstativo hacia la misma, que se produce en la demanda.
La parte demandada se opuso a dicho recurso.
Inadmisión del recurso . Se alega por la parte demandada apelada la inadmisión del recurso al no haber procedido la parte demandante apelante a la consignación del depósito para recurrir exigido el apartado 7º de la Disposición Adicional 15ª introducida por la LO 1/2009 . En el presente caso lo acontecido es lo siguiente:
La sentencia de primera instancia que desestimó la demanda se notificó a la parte demandante en fecha 4-4-2011 . En ella tan solo se indicaba que cabía interponer recurso de apelación que debía prepararse en el plazo de cinco días.
El escrito de preparación del recurso se presenta en fecha 5-4-2011, sin que se acompañe constitución de depósito alguno ni se mencione nada al respecto.
En fecha 6-4-2011 se dicta Diligencia de Ordenación que tiene por presentado el escrito y el resguardo de ingreso acreditativo del depósito regulado en la D.A. 15ª y emplaza para interposición en el plazo de 20 días.
En fecha 10-5-2011 se interpone el recuso sin acompañar resguardo del pago del depósito ni hacer mención alguna al mismo.
En fecha 11-5-2011 se dicta Providencia que dice que al no haberse presentado el escrito de interposición se declara desierto el recurso y firme la sentencia.
En fecha 16-5-2011 se dicta Providencia en la que se dice que al haberse apreciado la posible nulidad de actuaciones, en concreto respecto a la Providencia de fecha 11-5-2011, ya que obraba correctamente presentado el escrito de interposición se daba plazo de cinco días para alegaciones obre nulidad.
En fecha 20-5-2011 la parte apelante presenta escrito aceptando la nulidad, y en fecha 25-5- 2011 la parte apelada presenta escrito oponiéndose a la nulidad y alegando que el recurso estaba incorrectamente interpuesto al no haberse satisfecho el depósito necesario para recurrir exigido en la Disposición Adicional 15º.
En fecha 31-5-2011, se dicta Auto que declara la nulidad de la Providencia de fecha 11-5- 2011 y repone las actuaciones al estado anterior.
9 En fecha 31-5-2011 se cita Diligencia de Ordenación que tiene por interpuesto el recurso de apelación y da traslado la parte contraria por 20 días para oponerse.
Consta en Autos escrito de fecha 13-5-2011 presentado en fecha 17-5-2011 en que la parte apelante adjunta resguardo de depósito judicial emitido en fecha 13-5-2011 pero pagado en fecha 17-5-2011.
En fecha 7-6-2011 se dicta Diligencia de Ordenación que tiene por presentado el escrito de la parte apelante y por cumplido el trámite del depósito.
En este contexto la parte apelada considera que la DA 15 ª LOPJ debe interpretarse en el sentido de que el depósito para recurrir debe hacerse dentro del término establecido para la preparación del recurso, no siendo subsanable su falta de realización si no se ha verificado dentro del término para preparar el recurso, por lo que habiéndose constituido fuera de dicho plazo el recurso debe ser inadmitido. Respeto a esta cuestión debe citarse la reciente resolución del TS Sala 1ª, S 27-6-2011, nº 512/2011, rec. 1319/2010, Pte: Xiol Ríos, Juan Antonio (EDJ 2011/146901) al decir en su Fundamento de Derecho Tercero:
"TERCERO.- Subsanación de la omisión de la constitución del depósito para recurrir previsto en la DA
15.ª LOPJ .
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La DA 15.ª LOPJ, introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, establece, en lo que interesa para esta sentencia:
Depósito para recurrir. (...)
3. Todo el que pretenda interponer recurso contra sentencias o autos que pongan fin al proceso o impidan su continuación, consignará como depósito : (...)
»b) 50 euros, si se trata de recurso de apelación o de rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde. (...).
»6. Al notificarse la resolución a las partes, se indicará la necesidad de constitución de depósito para recurrir, así como la forma de efectuarlo. La admisión del recurso precisará que, al interponerse el mismo si se trata de resoluciones interlocutorias, a la presentación del recurso de queja, al presentar la demanda de rescisión de sentencia firme en la rebeldía y revisión, o al anunciarse o prepararse el mismo en los demás casos, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito y en la "Cuenta de Depósitos y Consignaciones" abierta a nombre del Juzgado o del Tribunal, la cantidad objeto de depósito, lo que deberá ser acreditado. El Secretario verificará la constitución del depósito y dejará constancia de ello en los autos.
»7. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa. De no efectuarlo, se dictará auto que ponga fin al trámite del recurso, o que inadmita la demanda, quedando firme la resolución impugnada».
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La cuestión planteada en el recurso es el alcance que debe darse al trámite de subsanación que se establece en la DA 15.ª , 7 LOPJ, en concreto si es posible la subsanación de la falta de constitución del depósito, lo que acontece cuando no se ha verificado el ingreso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del órgano judicial dentro del plazo establecido -en este caso- para la preparación
del recurso de apelación.
Esta Sala ya se ha pronunciado sobre esta cuestión al resolver los recursos de queja planteados contra la denegación de la preparación de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en los que se planteaba la interpretación de la DA 15.ª , 7 LOPJ ( AATS de 2 de noviembre de 2010, RQ núm. 230/2010
, 30 de noviembre de 2010, RQ núm. 297/2010, 9 de diciembre de 2010, RQ núm. 381/2010 ).
Según se declaró en estas resoluciones, para la interpretación del término «omisión», al que se refiere la DA 15.ª , 7 LOPJ como uno de los supuestos en los que procede la subsanación de la actuación irregular de la parte que pretende recurrir, pueden adoptarse dos...
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