AAP Barcelona 174/2011, 30 de Noviembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 174/2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 13 (civil) |
| Fecha | 30 Noviembre 2011 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección 13
Rollo n. 955/2010 - 5ª
A U T O nº 174/2011
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE
JOAN CREMADES MORANT
MAGISTRADOS
ISABEL CARRIEDO MOMPIN
M. DELS ÀNGELS GOMIS MASQUE
FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
En Barcelona, a treinta de noviembre de dos mil once
VISTOS ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte demandante y procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 5 SABADELL (ANT.CI-7), dimanante de autos de aceptación de herencia nº 48/2009 seguidos a instancia de Maximino contra Zaida, Luis Carlos
, IGNORADOS HEREDEROS DE Covadonga, Baltasar Y Ernesto
Por el Juzgado de Primera Instancia 5 Sabadell (ant.CI-7) en autos de aceptación de herencia nº 48/2009 promovidos por Maximino contra Zaida, Luis Carlos, IGNORADOS HEREDEROS DE Covadonga, Baltasar Y Ernesto se dictó auto con fecha 5 de octubre de 2010 cuya parte dispositiva dice:
"Desestimo la petición de que se tengan por aceptadas o repudiadas las herencias de D. Marcos, Dª. Rosalia y Dª. Amalia ".
Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la parte actora y admitido el mismo, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo traslado a la parte contraria, y se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la votación y fallo el día señalado.
En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª M. DELS ÀNGELS GOMIS MASQUE.
Para la resolución del presente recurso es preciso partir de los siguientes datos fácticos: a) El matrimonio formado por D. Marcos y Dª Amalia tuvo cuatro hijos, Covadonga, Zaida, Luis Carlos y Rosalia . Don Ernesto murió el día 21.1.1955 y Dª Amalia el día 2.10.1987, habiendo fallecido ambos sin otorgar testamento.
-
Dª Rosalia falleció, simultáneamente a su esposo, D. Dionisio, el día 2.12.1959, sin que ninguno de los dos hubiera otorgado testamento ni acto de última voluntad alguno, dejando tres hijos, D. Baltasar,
D. Ernesto y D. Maximino, a la sazón menores de edad.
-
En fecha 4.12.2002 se otorgaron ante Notario sendas actas de notoriedad de declaración de herederos abintestato por las que, respectivamente, :
-
Se declaraba únicos y universales herederos abintestato de D. Marcos, por partes iguales, a sus hijos Dª Covadonga, Dª Zaida, D. Luis Carlos y Dª Rosalia .
-
Se declaraba únicos y universales herederos abintestato de Dª. Rosalia, por partes iguales, a sus hijos D. Baltasar, D. Ernesto y D. Maximino .
-
Se declaraba como únicos y universales herederos de Dª Dª Amalia en una cuarta parte cada uno de ellos a Dª Covadonga, Dª Zaida, D. Luis Carlos y en la cuarta parte restante a D. Baltasar, D. Ernesto y D. Maximino, hijos de su hija premuerta Rosalia, por partes iguales.
-
No se han realizado las pertinentes aceptaciones de herencia.
-
Con posterioridad a aquellas declaraciones de herederos abintestato falleció en fecha 24.5.2003 Dª Covadonga, sin haber aceptado ni repudiado la herencia de sus padres. Ha resultado de lo actuado que en fecha 27.2.2009 se procedió a la declaración de herederos abintestato ante Notario, al haber fallecido sin testar, declarándose herederos de aquélla por Acta de notoriedad de 19.4.2009a sus dos hijos D. Alonso y
D. Constancio (fols 205 y 206)
En base a tales hechos D. Maximino, como llamado a la herencia de su madre y sus abuelos que manifiesta formalmente su aceptación de la parte que le corresponda en cada una, insta una interrogatio in iure, iniciando al efecto expediente de jurisdicción voluntaria, solicitando que se requiera a Dª Zaida, D. Luis Carlos, a los ignorados herederos de Dª Covadonga, D. Baltasar y D. Ernesto para que en el término que señale el Juzgado y que no podrá exceder de sesenta días naturales manifiesten si repudian o aceptan las indicadas herencias, apercibiéndoles que si transcurrido el término concedido no aceptan la herencia se considerará que la repudian.
Seguido el expediente por sus trámites, recayó auto por el que se desestima la petición de que se tengan por aceptadas o repudiadas las herencias de D. Ernesto, Dª Rosalia y Dª Amalia .
Frente a dicha resolución se alza la parte instante por medio del presente recurso, impugnándola en todos sus pronunciamientos, en especial: (1) El pronunciamiento que considera que no se ha conseguido practicar el requerimiento con tres de los llamados a aceptar (Dª Zaida, D. Ernesto y D., Constancio ),
(2) el pronunciamiento por el que no se otorga eficacia al requerimiento practicado por vía edictal y (3) el pronunciamiento por el que se estima que respecto de las herencias de D. Marcos y Dª Rosalia (fallecidos con anterioridad a la publicación de la CDCC de 1960) ha de aplicarse bien el Código Civil bien el Código de Justiniano, y en ambos casos el silencio de los interrogados ha de entenderse como una aceptación.
En consecuencia, el debate en esta segunda instancia queda fijado en los mismos términos que en la primera.
En primer lugar, la interrogatio in iure (requerimiento para que un llamado a la herencia manifieste si acepta o repudia la herencia) tiene carácter personal, y el artículo 461-1.2 CCCat (Libro IV aprobado por Ley de 10.7.2008 ) prevé que "Si hi ha diversos cridats a l'herència, cadascun d'ells la pot acceptar o repudiar amb independència dels altres", en el mismo sentido lo establecía el art. 28 del Codi de Successions de Catalunya Ley 40/1991 de 30 de diciembre, de modo que los actos de aceptación y repudiación tienen carácter individual.
Así pues, no procede la desestimación de manera globalizada de la petición de que se tengan por aceptadas o repudiadas las herencias, ya que no puede obviarse que varios de los requeridos en este expediente han comparecido manifestando lo que han estimado oportuno.
Así pues, ha de hacerse la oportuna declaración respecto de cada uno de los llamados en cada una de las herencias en que lo han sido.
Constan en autos las siguientes comparecencias: -En fecha 19.2.2009 compareció ante el Juzgado D. Luis Carlos, quien manifestó que consiente la adjudicación de su parte hereditaria a favor de Maximino (el instante) por indivisibilidad de la masa hereditaria y por estar compensado con anterioridad a este acto en su valor.
- En la misma fecha compareció ante el Juzgado D. Baltasar efectuando idénticas manifestaciones.
- En 27.5.2009, D. Lucas, con poder otorgado ante notario en fecha 27.2.2009 suficiente a tal fin, compareció en representación de D. Alonso, y, en nombre de éste como único heredero de Dª Covadonga, efectuó idénticas manifestaciones.
Atendido el contenido de éstas, proceder declarar que D. Constancio, D. Lucas y D. Zaida han repudiado los derechos hereditarios que pudieran respectivamente corresponderles en las herencias a que se contrae el presente procedimiento. Sentado lo anterior, se plantea, en primer término la cuestión de si Doña Zaida, y Don Ernesto y Constancio han sido correctamente requeridos, y, en caso afirmativo, determinar las consecuencias de su silencio.
El requerimiento a Dª Zaida se efectuó mediante certificado de correos por acuse de recibo internacional remitido a Canadá, país en que, según afirma el actor reside.
Ahora bien, tal como indica la resolución recurrida, no puede considerarse practicado dicho requerimiento. Así es, consta en autos documento que acredita la remisión del correo certificado internación, pero en el mismo no consta la recepción por parte de Dª Zaida, no obra en el documento ni la firma e identificación del receptor ni la fecha en que tal recepción haya tenido lugar. Es más, la comunicación se dirige a " Nicolasa "; alega el instante que éste es el apellido usado por la Sra Zaida en aquel país al haber adoptado, como es allí costumbre, el apellido de su esposo; no obstante, nada aporta que permita acreditar esta afirmación y de lo que se deduzca la identidad de Dª Zaida y Dª Nicolasa, a quien se dirige el requerimiento.
En definitiva, no puede estimarse practicado el requerimiento a los efectos pretendidos en el presente expediente, por lo que no cabe efectuar declaración alguna respecto a la aceptación o repudiación de las respectivas herencias sus padres. En el recurso de apelación manifiesta el apelante que la Sra. Zaida formalizó una acta de manifestaciones ante notario en Canadá; este hecho no puede ser tenido en consideración en este procedimiento por cuanto, al margen de que no se acompaña al escrito de interposición del recurso documento alguno, tal hecho ha sido introducido en esta segunda instancia por lo que su alegación resulta extemporánea. En cualquier caso, de existir tal manifestación expresa, debe prevalecer ésta, por lo que con mayor razón resultaría innecesario un pronunciamiento al respecto en este expediente.
Indica también la resolución recurrida que no se ha practicado el requerimiento a D. Constancio, heredero de Dª Covadonga según resulta de la declaración de herederos aportada, con quien ni siquiera se ha intentado. En la comparecencia efectuada por D. Lucas en representación de su primo D. Alonso, el primero manifestó que éste último era el único heredero de Dª Covadonga, pero es lo cierto que nada aporta que avale esta manifestación, por lo que, teniendo en consideración que la declaración de herederos acompañada nombra herederos universales a ambos, es preciso requerirles a los dos. En consecuencia, no puede estimarse practicado el requerimiento respecto de D. Constancio, tanto más teniendo en consideración que, si bien compareció D. Alonso a través de un...
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