AAP Madrid 155/2011, 11 de Noviembre de 2011
| Ponente | GREGORIO PLAZA GONZALEZ |
| ECLI | ES:APM:2011:14518A |
| Número de Recurso | 397/2011 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 155/2011 |
| Fecha de Resolución | 11 de Noviembre de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28
MADRID
AUTO: 00155/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
t6
Sección 28ª
Rollo de apelación nº 397/2011
Materia: Diligencias preliminares
Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil núm. 4 de Madrid
Autos de origen: Diligencias Preliminares 239/08
Parte apelante: FEDUR, S.A.
Letrados: D. Alberto Burgueño Minguela y D. Javier Fernández Iglesias
Procuradora: Dª Silvia Albadalejo Díaz-Alabart
Parte apelada: FÁBRICA ESPAÑOLA DE CONFECCIONES, S.A.
Letrados: D. José Ramón Casado Valderrábano y D. Daniel Sevillano Rodríguez
Procurador: D. Victorio Venturini Medina
Parte apelada: JUNTA DE CONTRATACIÓN DEL EJÉRCITO DE TIERRA DEL MINISTERIO DE DEFENSA
Letrado: Abogado del Estado
A U T O Nº 155/2011
En Madrid, a once de noviembre de dos mil once.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, D. Gregorio Plaza González, D. Alberto Arribas Hernández y D. Pedro María Gómez Sánchez los presentes autos, correspondientes a las diligencias de comprobación y preliminares sustanciadas con el núm. 239/2008 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Cuatro de Madrid, en virtud de solicitud efectuada por FEDUR, S.A., pendientes en esta instancia al haber apelado la solicitante de las diligencias el Auto que dictó el Juzgado el día tres de julio de dos mil nueve.
Han comparecido en esta alzada la parte apelante, FEDUR, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Silvia Albadalejo Díaz-Alabart, asistida de los Letrados D. Alberto Burgueño Minguela y D. Javier Fernández Iglesias y las partes apeladas, FÁBRICA ESPAÑOLA DE CONFECCIONES, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Victorio Venturini Medina y asistida de los Letrados D. José Ramón Casado Valderrábano y D. Daniel Sevillano Rodríguez y, en representación de la JUNTA DE CONTRATACIÓN DEL EJÉRCITO DE TIERRA DEL MINISTERIO DE DEFENSA, el Abogado del Estado.
La parte dispositiva del Auto apelado es del siguiente tenor: "Que estimando la oposición planteada por FÁBRICA ESPAÑOLA DE CONFECCIONES, S.A. y JUNTA DE CONTRATACIÓN DEL EJÉRCITO DE TIERRA DEL MINISTERIO DE DEFENSA a las diligencias de comprobación y preparatorias solicitadas por FEDUR, S.A., que han dado lugar a la presente pieza nº 239/2008 y de las que se da cuenta en el antecedente de hecho 1º de esta resolución, debo denegar su práctica y por tanto dejar sin efecto las mismas y con ello el requerimiento llevado a cabo por auto de 5-6-08.
Se imponen las costas del incidente al solicitante".
Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la solicitante de las diligencias y, evacuado el oportuno traslado a las partes personadas, fue formalizada oposición tanto por FÁBRICA ESPAÑOLA DE CONFECCIONES, S.A. como por la JUNTA DE CONTRATACIÓN DEL EJÉRCITO DE TIERRA DEL MINISTERIO DE DEFENSA, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección, siguiéndose los trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo el día diez de noviembre de dos mil once.
Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. D. Gregorio Plaza González.
La mercantil FEDUR, S.A. (en adelante, FEDUR) solicitó la práctica de diligencias de comprobación de hechos y diligencias preliminares frente a la entidad FÁBRICA ESPAÑOLA DE CONFECCIONES, S.A. (en adelante, FECSA) y la JUNTA DE CONTRATACIÓN DEL EJÉRCITO DE TIERRA DEL MINISTERIO DE DEFENSA (en adelante, JUNTA DE CONTRATACIÓN). FEDUR es titular de la patente de invención ES 2239873 B1 "Chaleco de protección integral mejorado" y del Modelo de Utilidad ES 1056433 U "Chaleco de protección integral porta-material". Con fecha 6 de febrero de 2007 se publicó la resolución por la que la JUNTA DE CONTRATACIÓN anunciaba concurso para la contratación pública de suministros de chalecos y placas balísticas. FEDUR participó en el concurso y formuló su oferta conforme al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) y al Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT). En fecha 24 de septiembre de 2007 le fue notificado que no había resultado adjudicataria, adjudicación que recayó en FECSA. Considera la solicitante de las diligencias que necesariamente las características técnicas que debían reunir los chalecos, descritas en el PPT, eran idénticas a las reivindicadas y descritas en la patente y modelo de utilidad de los que es titular. Con posterioridad a la referida adjudicación FEDUR requirió tanto a FECSA como a la Junta de Contratación poniendo en su conocimiento la alegada infracción de los derechos de propiedad industrial.
Al efecto de verificar la infracción encargó un dictamen al perito D. Edemiro, ingeniero técnico industrial, que concluyó que el PTT incluye las características esenciales de la reivindicación primera de la patente y de la reivindicación primera del modelo de utilidad. Sobre esta base solicitó:
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La designación de un perito que inspeccione (cotejando los chalecos fabricados por FECSA con los efectivamente suministrados por ésta a la Junta de Contratación) y determine si los chalecos fabricados y suministrados por FECSA a la Junta de Contratación reproducen las características técnicas de los derechos de propiedad industrial, con requerimiento tanto a FECSA como a la Junta de Contratación para que pongan a disposición del perito dichos chalecos y los consiguientes apercibimientos de no atender dicho requerimiento, de forma que se ordene la entrada y registro en los respectivos domicilios de FECSA y la Junta de Contratación para la puesta a disposición del perito de los chalecos.
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Que el representante de FECSA preste declaración y exhiba documentos relativos a :
- Cantidades producidas, fabricadas, entregadas, recibidas o encargadas, y las cantidades satisfechas como precio por los chalecos objeto de las diligencias.
- Personas y/o empresas que colaboran con FECSA en la fabricación, importación, distribución y/o suministro de los chalecos, con sus nombres y domicilios, y su relación con FECSA.
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Que el representante de la Junta de Contratación preste declaración y exhiba documentos relativos a las cantidades suministradas y pendientes de suministro por parte de FECSA y de las cantidades satisfechas y pendientes de satisfacción como precio de los chalecos. Por Auto de 5 de junio de 2008 se accedió a la práctica de las diligencias. Formalizada oposición por FECSA y por el Abogado del Estado, en representación de la Junta de Contratación, y tras la celebración de vista, se dictó Auto de fecha 3 de julio de 2009 por el que se estimó la oposición y se denegó la práctica de las diligencias, con imposición de costas al solicitante.
Frente a dicha resolución se alza FEDUR reiterando su interés legítimo como titular de la patente y modelo de utilidad y los indicios de infracción que se desprenden del informe pericial acompañado a la solicitud. Añade que los informes aportados por FECSA y la Junta de Contratación no cuestionan realmente el referido informe, sino que van destinados a desvirtuar la validez de los derechos de propiedad industrial de los que es titular. Por otra parte, señala la apelante que las diligencias son necesarias porque no tiene acceso a los chalecos, que no se pueden adquirir en el mercado, y porque es imposible determinar qué otras entidades colaboran con FECSA en la fabricación, importación, distribución o suministro de los chalecos. Por último, en relación a las costas, considera que la complejidad fáctica y jurídica del caso y la naturaleza del procedimiento determinan la no imposición de costas.
En su escrito de oposición señala FECSA que FEDUR formalizó demanda de recurso contenciosoadministrativo contra FECSA y la Junta de Contratación por la que solicitaba que se anulase la resolución por la que se adjudicó el expediente de contratación administrativa, aportando el mismo informe emitido por D. Edemiro . La demanda solicitó una prueba pericial por medio de otrosí.
En relación a la existencia de un principio de prueba que justifique la solicitud señala que el informe de la solicitante es incompleto, no analiza la validez de la patente y del modelo de utilidad, que no cumplen los requisitos de novedad y actividad inventiva y que el chaleco que muestra el PPT presenta aspectos distintos o no previstos por la patente y el modelo de utilidad. Se remite al informe que aportó en la vista de oposición a las diligencias preliminares elaborado por D. Fulgencio y al informe aportado por el Abogado del Estado elaborado por el Teniente Coronel D. Inocencio . Añade que el Ministerio de Defensa, al convocar un concurso abierto, está reconociendo que no existe ningún derecho de exclusiva sobre el objeto del mismo, y que FEDUR no impugnó el expediente de contratación a su inicio, y solo cuando no resulta adjudicatario alega que FECSA no puede ser adjudicatario por ser FEDUR titular de una patente y un modelo de utilidad, por lo que actúa con mala fe y en quiebra del principio de confianza.
Por cuanto se refiere a la necesidad de las diligencias, señala FECSA que la solicitante intenta que se practique una pericial...
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