SAP Sevilla 529/2011, 15 de Noviembre de 2011
| Ponente | MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA |
| ECLI | ES:APSE:2011:3052 |
| Número de Recurso | 7724/2010 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 529/2011 |
| Fecha de Resolución | 15 de Noviembre de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 1ª |
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024
NIG: 4109143P20080066826
Nº Procedimiento: Procedimiento Sumario Ordinario 7724/2010
Proc. Origen: Procedimiento Sumario Ordinario 4/2010
Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº12 DE SEVILLA
Negociado: P
Contra: Basilio
Ac.Part: Custodia en nombre del meno Fidel .
Abogado: MARIA LUISA JIMENEZ SANTANA y BLANCA CANTON ROMAN
Procurador: ENCARNACION ROLDAN BARRAGAN y PEDRO RUIZ TORRES
S E N T E N C I A Nº 529/2011
MAGISTRADOS:
ILMO. SR. D. JUAN ANTONIO CALLE PEÑA
ILMA. SRA. Dª MARÍA DOLORES SÁNCHEZ GARCÍA
ILMA. SRA. Dª. Mª AUXILIADORA ECHÁVARRI GARCIA
En Sevilla, a 15 de Noviembre de 2.011
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en juicio oral y público la causa seguida por un delito de agresión sexual contra:
Basilio, nacido en Sevilla, el día 9 de Mayo de 1985, hijo de Tomás y de Francisca, domiciliado en Sevilla, en la calle DIRECCION000, NUM000 Portal NUM001 - NUM002, con D.N.I. NUM003, de no declarada solvencia, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. D. Pedro Ruiz Torres y defendido por la Abogada Sra. Dª. Blanca Cantón Román.
Habiendo sido parte en el ejercicio de la acusación pública el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Víctor Domínguez Domínguez y en el ejercicio de la acusación particular Dª Custodia en nombre del menor Fidel, representada por la Procuradora Sra. Dª Encarnación Roldán Barragán y asistida por la Abogada Sra. Dª María Luisa Jiménez Santana
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª AUXILIADORA ECHÁVARRI GARCIA que expresa el parecer de la Sala.
Las actuaciones se iniciaron en virtud de denuncia presentada por el Ministerio Fiscal, tras la comparecencia efectuada por D.ª Custodia y D. Jose Augusto padres del menor Fidel, ante la Fiscalía de Sevilla, remitida posteriormente al Juzgado de Instrucción º10 de Sevilla en funciones de guardia, y siendo posteriormente turnadas al Juzgado de Instrucción º12 de Sevilla a quién por turno de reparto correspondió, incoando las correspondientes Diligencias Previas.
El Juzgado de Instrucción incoó sumario, en el que dictó auto de procesamiento contra el procesado Basilio por un delito de agresión sexual.
Concluso el sumario y remitido a esta Audiencia Provincial se ordenó la continuación del proceso por la fase de preparación del juicio oral, en la cual el Ministerio Fiscal, la acusación particular y las defensas formularon escritos de conclusiones provisionales.
Abierto el juicio oral, éste se ha celebrado en la fecha señalada y se han practicado en él las siguientes pruebas: declaración del acusado, tras ser informado de su derecho a guardar silencio, de los testigos y peritos propuestos y admitidos y documentales por reproducida.
El Ministerio Fiscal, en conclusiones definitivas ha calificado los hechos como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual previsto y penado en los arts. 178, 179, 180.1.3ª del Código Penal en la redacción anterior a la L.O. 5/2010, siendo responsable del mencionado delito el procesado en concepto de autor no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procediendo imponer al acusado la pena de 15 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el periodo de la condena. Igualmente deberá imponerse al acusado la prohibición de acercarse al menor Fidel, a su domicilio o lugar en que se encuentre a una distancia inferior a 500 metros así como comunicar con él por cualquier medio durante el período de la condena y costas.
El acusado indemnizará al menor en la persona de su representante legal en la cantidad de 20.000 euros por los daños morales causados.
De forma alternativa formula dos calificaciones alternativas:
Califica los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual del artículo 178 del C.P . en relación con el artículo 180 nº 1 y 3, en la redacción anterior a la L.O. 5/2010, siendo responsable del mencionado delito el procesado en concepto de autor, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procediendo imponer al acusado la pena de 6 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas solicitando la misma indemnización y la prohibición de acercarse al menor Fidel, a su domicilio o lugar en que se encuentre a una distancia inferior a 500 metros así como comunicar con él por cualquier medio durante el período de 10 años.
Califica los hechos como constitutivos de un delito de abusos sexuales del artículo 181 en relación con el artículo 182, nº 2 y nº 3 del artículo 180 todos del C.P . en la redacción anterior a la L.O. 5/2010, siendo responsable del mencionado delito el procesado en concepto de autor, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procediendo imponer al acusado la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas solicitando la misma indemnización y la prohibición de acercarse al menor Fidel, a su domicilio o lugar en que se encuentre a una distancia inferior a 500 metros así como comunicar con él por cualquier medio durante el período de 10 años.
La acusación particular ejercida por Dª. Custodia en nombre de su hijo menor Fidel ha calificado los hechos como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual previsto en los arts. 178, 179 y 180.1.3ª del Código Penal, en la redacción anterior a la L.O. 5/2010, siendo responsable del mencionado delito en concepto de autor el procesado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procediendo imponerle la pena de 15 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el periodo de la condena. Igualmente deberá imponerse al acusado la prohibición de acercarse al menor Fidel, a su domicilio o lugar donde este se encuentre a una distancia inferior a 500 metros, así como comunicar con él por cualquier medio hasta seis meses después del cumplimiento de la condena, así como las costas.
Debiendo el acusado indemnizar al menor en la persona de su representante legal en la cantidad de
30.000 euros por los daños morales causados.
La defensa, en igual trámite, solicitó la libre absolución de su patrocinado.
HECHOS PROBADOS El acusado Basilio, mayor de edad, nacido el día 9 de mayo de 1985 y sin antecedentes penales, mantenía una relación de vecindad con la familia del menor Fidel nacido el 03/11/1995, puesto que ambas familias tenían su domicilio en la DIRECCION000 de esta capital.
Aprovechando dicha relación, un día del mes de octubre de 2007, el procesado pidió al menor Fidel que le acompañase al garaje del domicilio, acudiendo también un hermano menor de Fidel y al montarse los tres en una motocicleta estacionada en el mismo, el procesado comenzó a besar en la boca al menor, le tocó sus genitales por debajo de la ropa y le rozó con el pene por encima de la ropa en las nalgas. Este episodio fue contado por el menor Fidel a su madre.
No consta, que los demás actos por los que se ha formulado acusación, consistentes en besos en la boca, tocamientos de genitales, masturbaciones, felaciones, e intentos de penetraciones anales, cuando el menor contaba entre 4 y 7 años de edad y en la forma descrita en los escritos de acusación, pudieran haber tenido lugar siendo el procesado mayor de edad.
El menor Fidel, está sometido a tratamiento psicológico en la entidad ADIMA al sufrir trastorno de estrés postraumático crónico derivado de haber sufrido abuso sexual extra familiar.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 181.1 del Código Penal .
Para llegar a esta conclusión, hemos de examinar las cuestiones que han sido debatidas en el juicio y que son, en síntesis, las siguientes:
-
- Prueba de los hechos y participación en los mismos del acusado.
-
- Concurrencia de los elementos típicos de cada uno de los delitos que han sido objeto de acusación y de las posibles calificaciones alternativas.
El bien jurídico protegido en los delitos tipificados en el Titulo VIII del Libro II del Código Penal es la libertad sexual, entendida como autodeterminación o libre disposición de la potencialidad sexual y el derecho a no verse envuelto sin consentimiento en una acción sexual. La libertad sexual se la puede considerar como denominador común, sin perjuicio de que cuando el sujeto pasivo sea un menor, se deba valorar el derecho al libre desarrollo de la personalidad o la esfera de la intimidad y con ello se incida en su indemnidad o intangibilidad sexual, porque la idea de libertad sexual exige voluntad consciente y responsable en el sujeto pasivo.
El abuso sexual, se diferencia de la agresión sexual, en que en esta última sólo tienen cabida los comportamientos acompañados de violencia o de intimidación, dado que en ambos la acción básica está constituida por la realización de actos no consentidos que atenten contra la libertad sexual de la persona y supone la concurrencia de los siguientes componentes:
1) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico, siempre con significado sexual,
2) Un elemento subjetivo o tendencial que viene definido como "ánimo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción del apetito sexual del agente
Lo que define la agresión sexual es el empleo de violencia o intimidación.
Estos conceptos de "violencia o intimidación" hay que entenderlos, conforme al sentido propio de tales palabras, el primero como una violencia física,...
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