SAP Madrid 60/2012, 14 de Febrero de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 60/2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Madrid, seccion 13 (civil) |
| Fecha | 14 Febrero 2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13
MADRID
SENTENCIA: 00060/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 13
1280A
FERRAZ 41
Tfno.: 91-4933964/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10
N.I.G. 28000 1 0005612 /2011
Rollo: RECURSO DE APELACION 527 /2011
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 444 /2010
Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 43 de MADRID
De: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA
Procurador: ANA LLORENS PARDO
Contra: RESTAURACIÓN COMUNEROS DE CASTILLA S.L.
Procurador: JUAN ANTONIO GARCIA SAN MIGUEL ORUETA
Ponente: ILMO. SR. D.MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO
Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ
Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO
SENTENCIA
En Madrid, a catorce de febrero de dos mil doce. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante- apelado Restauración Comuneros de Castilla, S.L., representado por el Procurador D. Juan Antonio García San Miguel y Orueta, asistido del Letrado D. Fernando Díaz-Ponte Penedo, y de otra, como demandado-apelante Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., representado por la Procuradora Dª Ana Llorens Pardo y asistido de los Letrados D. José Luis Alonso Iglesias y Dª María Fernanda Pardo Fanjul.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 43, de Madrid, en fecha 11 de marzo de 2011, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de la mercantil RESTAURACIÓN COMUNEROS DE CASTILLA,S.L. contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. y declaro nulo, con todos los efectos inherentes a tal declaración, el contrato SWAP o de permuta financiera suscrito entre las partes en fecha 21 de abril de 2.008 y posteriormente confirmado por escrito en fecha 19 de mayo de 2.008, condenando a las partes a reintegrarse todo lo que hubieran percibido en razón del mismo, el BBVA había percibido a la fecha de interposición de la demanda 12.136,74 euros, con sus intereses legales. Las costas del presente procedimiento se imponen al demandado".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha diecinueve de julio de 2011, para resolver el recurso.
Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día ocho de febrero de dos mil doce .
En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.
Se acepta en lo esencial la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.
Para alcanzar un completo conocimiento de la cuestión litigiosa suscitada y poder dar la respuesta demandada a las alegaciones en que se fundamenta el recurso de apelación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (en adelante B.B.V.A.) contra la sentencia que, estimando la demanda interpuesta por Restauración Comuneros de Castilla, S.L. (en lo sucesivo Comuneros de Castilla), puso fin al procedimiento en la precedente instancia, es preciso efectuar una sumaria relación de los hechos acreditados más relevantes, que son los siguientes:
D. Braulio ostentó el cargo de administrador social de la mercantil Restauración Comuneros de Castilla, S.L. desde el mes de agosto de 2007 hasta el día 27 de mayo de 2008, fecha en la que la Junta General de Socios admitió su dimisión del cargo de administrador único de la sociedad, siendo nombrados, por tiempo indefinido, administradores solidarios D. Cirilo y D. Cosme, según se acredita con la escritura pública otorgada ese mismo día e inscrita en el Registro Mercantil el 17 de junio de 2008 -folios 37 a 45-.
D. Edemiro, empleado del B.B.V.A. que desempeña la función de gestor de empresas en la localidad de Getafe, quien mantenía una relación cordial con D. Braulio, en su condición de administrador de Comuneros de Castilla, empresa que explotaba un pequeño bar-restaurante en dicha localidad, ofreció, como hizo con otros clientes, la suscripción de un contrato de permuta financiera pensando pudiera serle de utilidad a fin de dar cobertura a los riesgos derivados de una subida de la inflación (IPC), aunque según manifestó el Sr. Edemiro en el acto del juicio había una previsión de que la inflación se moderase o disminuyera.
Como el Sr. Braulio desconocía el contenido y características del referido contrato (con anterioridad no había suscrito ningún producto de naturaleza análoga, ni realizado operaciones mercantiles de inversión, ya que la sociedad solo tenía contratadas cuentas bancarias comunes y un leasing), el Sr. Edemiro mantuvo varias conversaciones con él (dos o tres) a fin de facilitarle la información necesaria.
Finalmente el 21 de abril de 2008 se perfeccionó el contrato de permuta financiera swap de inflación por medio de la conversación telefónica que mantuvo D. Braulio, no con él Sr. Edemiro, sino con un compañero de este del B.B.V.A., llamado "Miguel". De la grabación de dicha conversación son de interés los siguientes párrafos:
" Banco: No bueno, te llamo un poco para cerrar un producto de inflación, que creo que te ha comentado, un producto a tres años.
Cliente: Que era una maravilla no ??
Banco: Si eso creemos, tal y como está ahora mismo las últimas noticias y los últimos datos de datos de inflación, pues hombre nos parece muy atractivo... yo no sé si te pillo en ... bueno explicarte un poco cual es el procedimiento de contratación y bueno si te pillo en...buen momento.
Cliente: si, si, no, no si yo ahora me voy a montar en el coche, o sea que sin ningún problema. Banco: Pues mira te cuento, contratamos la operación vía telefónica y yo te voy a contar un poco ahora los términos de la operación y si me das tu conformidad, ya pues dejamos la operación cerrada y aproximadamente en unos 15 o 20 días enviamos a la oficina la documentación para que te la hagan llegar a ti y para que firmes. De acuerdo? .
Banco: Para un importe de 500.000 # en el que tu vas a pagar un tipo fijo del 3.86, de acuerdo?
Y vas a recibir, es una operación a tres años, en las que al final de año fijaremos, se fijará el IPC interanual, como te digo se publicará a final de año 2008, 2009 y 2010 y siempre y cuando ese IPC esté por encima de ese tipo fijo que tú pagas, ese 3.86 de tipo fijo, pues tendrás una liquidación positiva si estuviera por encima, de acuerdo? Si estuviera por debajo la liquidación sería negativa. Esa liquidación se produciría en marzo el 31 de marzo del año siguiente, de acuerdo? O sea la fijación como te digo utilizaríamos el dato interanual de diciembre de final de año y la liquidación se produciría tres meses después, en marzo del año siguiente, de acuerdo?
Como te digo van a ser tres liquidaciones, en el 2009, 2010 y 20'11 y también tres fijaciones a finales de año, o sea a final de este año, a final del año 2009 y a final del año 2010. Y como te digo lo que haces es, sobre el 500.000 de nominal, pues tú te vas a asegurar ese 3.86, si la inflación se fija por encima, pues tendrás liquidación positiva y si estuviera por debajo pues la liquidación sería negativa. Ese es un poco el funcionamiento del producto, se liquida por diferencias.
Cliente: Estos últimos años en cuanto ha estado estos últimos años, más o menos?
Banco: Pues mira conocemos el dato de marzo de este año en el 4.60, conocemos también la interanual de marzo 2007 -marzo 2008 también a niveles del 4.60. El dato de febrero de este año ha sido 4.40 y ten en cuenta, que ese dato de final de año es una media de todos los datos de cada una de los meses y bueno con una probabilidad muy alta, y bueno tal y como están saliendo los datos, pues la fijación del tipo pues será claramente, o esperemos que esté por encima de este nivel del 3.86.
Banco: En primer lugar la ganancia esté, yo te cuento, la ganancia del banco, pues evidentemente esté en aplicar un pequeño diferencial a ese precio no? No es que el banco piense lo contrario a ti, sino que simplemente aplica un pequeño diferencial vale? Eso por un lado. Y segundo, bueno de alguna manera, nosotros apostamos y por eso os lo ofrecemos a vosotros, bueno pues creemos que la inflación va a estar en estos niveles y que probablemente pueda resultar una cobertura muy ventajosa pero no lo podemos asegurar con certeza, entonces bueno pues de alguna manera tu vas a tener un riesgo, un riesgo digo entre comillas puesto que a ti al final si la inflación bajara, bueno realmente tus costes, tus salarios y esos costes referenciados al IPC pues se reducirían no?
Mediante esta operación lo que haces es fijarlos, no tener esa incertidumbre, que pues para el próximo año la inflación se mantenga por niveles por encima del 4% y suponga un aumento significativo en tus costes. De esta manera, te vas a asegurar el tipo, que la inflación durante estos tres últimos años, está por encima de este nivel, bueno pues tu vas a obtener liquidaciones positivas, si estuviera por debajo pues hombre, tendrás liquidaciones negativas pero de alguna manera ten en cuenta que eso que vas a perder por este producto, pues lo vas a ganar puesto que tus costes...
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