SAP Sevilla 102/2012, 23 de Febrero de 2012

Ponente:MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA
Número de Recurso:9626/2011
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:102/2012
Fecha de Resolución:23 de Febrero de 2012
Emisor:Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 1ª
 
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Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024

NIG: 4109143P20080103162

RECURSO: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 9626/2011

ASUNTO: 101519/2011

Proc. Origen: 111/2010

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº14 DE SEVILLA

Negociado: E

Apelante:. Esperanza

Abogado:. VANESA RODRIGUEZ LERIDA

Procurador:. PEDRO GUTIERREZ CRUZ

Apelado: Emilio

Abogado:

Procurador: MARIA AUXILIADORA ALMODOVAR PAREJO

S E N T E N C I A Nº 102/ 2012

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

JOAQUIN SÁNCHEZ UGENA

MAGISTRADOS:

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, ponente.

JUZGADO DE LO PENAL Nº14 DE SEVILLA

APELACIÓN ROLLO NÚM. 9626/2011

P.ABREVIADO NÚM. 111/2010

En la ciudad de SEVILLA a veintitrés de febrero de dos mil doce.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Esperanza . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº14 DE SEVILLA, dictó sentencia el día 04/07/11 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, "Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO A Emilio del delito del que venía siendo acusado, con declaración de las costas de oficio ".

SEGUNDO

Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Esperanza y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO

En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS

Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada que dice así, y que transcribimos seguidamente:

Primero

Desde el día 12 de junio de 2008 existía insertado en la página de INTERNET www.youtube.com un vídeo montaje con una duración de siete segundos, bajo el título " Esperanza nos enseña las tetas", en el cual podía verse el rostro de Esperanza, periodista de profesión que en esa época trabajaba como presentadora de televisión en la cadena de televisión Canal Sur TV y en el cual mediante una manipulación de la imagen real, aparecía la ya referida periodista mientras presentaba un informativo televisivo con un escote grande en su vestimenta, a través del cual enseñaba unos grandes pechos y la ropa interior.

Dicha captación de imágenes y manipulación de la misma se había realizado sin el consentimiento de Doña Esperanza .

Segundo

La referida acción según la investigación policial se llevó a cabo por Emilio, utilizando como nombre de usuario el de "diosasexta" y desde una conexión telefónica ( nº NUM000 ) instalada en su domicilio de la Avenida DIRECCION000 de Santurce, NUM001, NUM002 de Santurce 48980 ( Vizcaya), en el que convive con su madre y hermana.

Tercero

El citado video fue insertado tambíén en la página www.pornstarsyfamosas.es y tuvo el día 18-8-2008 un total de 4.342 visionados, hasta que fue retirado por petición de la policía judicial, tras la denuncia, por la entidad Google Inc. Propietaria del portal Youtube.

Cuarto

Esperanza refiere haber sufrido como consecuencia de estos hechos un perjuicio en su actividad profesional y en su vida cotidiana, con merma de su imagen, al ser persona conocida por el público, que ante la maniobra realizada pensó que era una acción consentida por la citada periodista.

Quinto

Emilio es mayor de edad y carece de antecedentes penales.

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO

En la sentencia impugnada, se absuelve al acusado Emilio, del delito contra el derecho a la propia imagen del artículo 197.1, 2 y 3 del C.P . del que había sido acusado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular.

En los hechos declarados probados por la juzgadora y en los fundamentos de derecho, se recoge la carencia de responsabilidad penal del acusado ante la inexistencia de los elementos del tipo por el que ha sido acusado.

SEGUNDO

La acusación particular que ejerce el procurador Sr. Gutiérrez Cruz en nombre y representación de Dña. Esperanza alega como motivo del recurso infracción de ley por la inaplicación del artículo 197del C.P .

El Ministerio Fiscal, por su parte se ha adherido al recurso de apelación interpuesto por la acusación particular, alegando como motivo del recurso error en la valoración de la prueba, al entender que las pruebas practicadas en el acto del juicio no han sido apreciadas correctamente y que la calificación que establece de los hechos enjuiciados no es conforme a dicha prueba, entendiendo que los hechos si tienen encuadre en el artículo 197.1, 2 y 3 del C.P .

TERCERO

Se debe partir de la premisa previa de que en la instancia se ha dictado una sentencia absolutoria del acusado y que tal pronunciamiento supone un límite para este Tribunal, a la vista de la actual y constante doctrina del Tribunal Constitucional.

La doctrina del Tribunal Constitucional cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre, y se reitera en otras muchas, como, las SSTC 208/2005, de 18 de julio ; 203/2005, de 18 de julio ; 202/2005, de 18 de julio ; 199/2005, de 18 de julio ; 186/2005, de 4 de julio ; 185/2005, de 4 de julio ; 181/2005, de 4 de julio ; 178/2005, de 4 de julio ; 170/2005, de 20 de junio ; 167/2002, de 18 de septiembre 272/2005, de 24 de octubre, viene a manifestar que "resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia".

" Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales"

En definitiva, vulneraríamos el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías en el caso en que, sin practicar prueba alguna, intentáramos corregir la valoración llevada a cabo por el juez de lo penal y llegar a una conclusión distinta a la obtenida por él. Sólo podríamos hacerlo si tal corrección fuera posible con una apreciación exclusiva de pruebas cuya valoración, dada su naturaleza, no precisa de inmediación ( STC 198/2002, de 28 de octubre, FJ 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ; asimismo, STEDH de 29 de noviembre de 1991 -caso Jan-Ake Anderson contra Suecia-). Y resaltamos el adjetivo "exclusiva", por respeto a lo resuelto por el propio Tribunal Constitucional en sentencias como la 198/2002, 200/2002 y la 230/2002, en las que el órgano de apelación había fundado básicamente su convicción en pruebas documentales, pero en todas las cuales también tenía incidencia para complementar tal convicción el resultado de las declaraciones de los acusados y testimonios prestados en el juicio, lo que determinó en los tres casos que se otorgara el amparo por vulneración del derecho fundamental invocado.

El Pleno del T.C., continuando en esta misma línea, en Sentencia 48/2008 de 11 de marzo, nos vino a decir que la doctrina que parte de la STC 167/2002, no comporta que deban practicarse...

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