SAP Málaga 729/2007, 26 de Noviembre de 2007
| Ponente | FEDERICO MORALES GONZALEZ |
| ECLI | ES:APMA:2007:2486 |
| Número de Recurso | 313/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 729/2007 |
| Fecha de Resolución | 26 de Noviembre de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. Sección Segunda
ROLLO DE APELACIÓN N. 313/07
PROCEDIMIENTO ABREVIADO N. 129/05
JUZGADO DE LO PENAL 9 DE MÁLAGA
En nombre del Rey.
En el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente
SENTENCIA N.729
ILTMOS.SRES
Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ
Presidente
Doña LOURDES GARCÍA ORTIZ
Doña MARÍA JESÚS ALARCÓN BARCOS
Magistradas
Málaga, a 26 de noviembre de 2007
Vistos en grado de apelación por esta Sección segunda de la Audiencia Provincial de Málaga los autos de Procedimiento Abreviado número 129/05 procedentes del Juzgado de lo Penal 9 de Málaga seguidos por delitos de Desobediencia y contra la Ordenación del Territorio contra Paulino, en situación de libertad provisional, representado por la Procuradora doña Francisca Carabantes Ortega y defendido por el Letrado don Antonio Martín Acosta, resultando el resto de los datos identificativos del nombrado del encabezamiento de la sentencia recurrida que, al efecto, se tiene por reproducido en ésta, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.
El Juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento dictó en fecha 22-6-07 sentencia que, considerando probado que:
Apreciando en conciencia las pruebas practicadas, resulta probado y así se declara que, el acusado Paulino, mayor de edad, sin antecedentes penales, en fecha no precisada del año 2002, encargó la construcción de una vivienda de aproximadamente 70 metros cuadrados en una parcela de su propiedad, sita en el pago de la Imaroga del termino municipal de Nerja, obras que se han ejecutado sin obtener la preceptiva licencia administrativa.
El terreno en el que se ha ejecutado la anterior construcción tiene la catalogación urbanística de no urbanizable, hallándose incluido el suelo dentro de la vía pecuaria denominada Cañada Real de Motril a Málaga, no siendo, por tanto, legalizable.
El 25 de abril de 2.002 detectadas por la inspección de Urbanismo del Ayuntamiento de Nerja las anteriores obras, en el expediente sancionador nº NUM000 el Excmo. Sr. Alcalde Presidente de dicha corporación dicto decreto de fecha 30 de abril de 2.002, ordenando la paralización de las obras así como su precinto, notificado al acusado el 04/05/2002. Este continuo la ejecución de la obra, como se constató por los servicios municipales el 19/07/2002, dando lugar a un nuevo expediente sancionador con nº NUM001, y nuevo decreto de alcaldía de fecha 25/07/2002 decretando la paralización y precinto de las obras. Esta ultima resolución fue notificada el 13/08/2002 a la esposa del acusado, María Teresa. Pese a lo anterior, y estando advertido expresamente el acusado de incurrir en delito de desobediencia en caso de incumplimiento, continuo la ejecución de la obra hasta su terminación, dando lugar a nuevo expediente sancionador y orden de paralización.
finalizó con fallo que reza:
"Que debo CONDENAR Y CONDENO a, Paulino, como autor criminalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio y otro de desobediencia grave, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y para la profesión de constructor y promotor por tiempo de dos años, y MULTA DE DOCE MESES a razón de una cuota diaria de SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cumplir un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas, por el primer delito; y a la pena de SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese mismo tiempo por el segundo, así como al pago de las costas procésales causadas. ".
Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por la defensa del acusado fundado sustancialmente en infracción de los artículos 319 y 556 del CP, en este último caso por error en la valoración de la prueba.
Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.
No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó simultáneamente que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.
Es ponente el Iltmo. Sr. FEDERICO MORALES GONZÁLEZ.
Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida.
La primera cuestión planteada por la defensa del recurrente ha sido ya objeto de pronunciamiento por este Tribunal en sentencia de fecha 8-6-07 (Rollo 123/07 ), de modo que nos limitamos a transcribir sus fundamentos primero y segundo:
1- "La sentencia recurrida, siguiendo la tesis sostenida, entre otras, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Asturias nº 361/04, de 2 de diciembre, mantiene que, aunque la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo núm. 690/2003, de 14 de mayo, hace una interpretación extensiva (cuasi analógica) del vocablo promotor, afirmando que no es técnico, sino que pertenece al lenguaje corriente y sirve, en el uso habitual, para denotar toda iniciativa de ese género, y no sólo en el ámbito inmobiliario, citando la núm. 1250/2001 de la misma Sala, de 26 de junio, donde se lee que "será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, impulsa, programa o financia, con recursos propios o ajenos, obras de edificación para sí o para su posterior enajenación", es lo cierto que, como muy bien se expresa en el Auto de la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 2ª), núm. 42/2003 de 27 febrero, no cabe obviar el problema de determinar si estamos ante un delito sólo al alcance de personas profesionalmente dedicadas a la promoción, construcción o dirección o ante delitos que también pueden ser cometidos por cualquier ciudadano.
Según expresa la resolución impugnada por el Ministerio Fiscal, las opiniones encontradas pueden reducirse a dos: la tesis extensiva, que sostienen que cualquier persona puede ser sujeto activo del delito sobre la base de que el bien jurídico es quebrantable tanto por los profesionales como por los que no lo sean (SAP Alicante de 27-12-99, 7-3-00; Coruña 26-4-00 [ARP 2000\3133], 15-3-01 [JUR 2001\152806], 6-3-01 [JUR 2001\176917 ]) y la tesis restrictiva, la más extendida y la mayoritariamente aceptada, según allí se argumenta, tanto por la doctrina como por la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, tesis que encontraría apoyo en el informe del CGPJ al proyecto del Código Penal conforme al cual, "si no se acota el círculo de los sujetos activos en el ámbito de los empresarios y profesionales la esfera de las conductas punibles resulta desmesurada pues sería autor del delito el particular que por sus propios medios construye en suelo no urbanizable una chabola de segunda residencia o el que instala un chiringuito playero de cierta permanencia".
A partir de esa contundente declaración, dice la sentencia recurrida, son muchos los argumentos que avalan esta postura: la pena de inhabilitación especial, que prevé el art. 319 como principal y no accesoria, no puede aplicarse a quienes no sean profesionales, pues carecería de sentido su imposición a un particular cuya ocupación habitual no esté relacionada con la construcción (SAP de Cádiz de 23-12-99, 18-11-99, 11-11-99 [ARP 1999\5144], 20-10-99 [ARP 1999\4036] y [ARP 1999\5694], etc.). Todo ello estaría acorde con el significado del bien jurídico protegido que es referible a las obras de importancia que no las acometen los simples particulares, pues no puede ignorarse que el derecho penal ha de interpretarse de forma restrictiva y debe tipificar aquellas conductas que de forma más grave atenta a los bienes jurídicos por lo que, como dice las SAP Málaga de 19-1-00 (ARP 2000\246 ), se llegaría a criminalizar conductas nimias cuyos...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
El sujeto activo en los delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo
...efectos de aplicación de la Ley penal lo que deba entenderse por tal...”. En la misma línea se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 26 de noviembre de 200732, señalando que: “De un lado, existen dos pronunciamientos del Tribunal Supremo (…) en el Page 241 mo sentid......