SAP Girona 121/2012, 20 de Marzo de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 121/2012 |
| Fecha | 20 Marzo 2012 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
GIRONA
APELACION CIVIL
Rollo nº: 672/2011
Autos: juicio verbal nº: 149/2011
Juzgado Primera Instancia 2 Blanes
SENTENCIA Nº 121/12
MAGISTRADO
Don FERNANDO FERRERO HIDALGO
En Girona, veinte de marzo de dos mil doce
VISTO el Rollo de apelación nº 672/2011, en el que ha sido parte apelante BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A, representada esta por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS y dirigida por la Letrada Dª. PALMIRA GARCIA ORTEGA; y como parte apelada Dª. Erica, representada por la Procuradora Dª. ROSA BOADAS VILLORIA y dirigida por la Letrada Dª. MONTSE ANDRES SABATE .
Por el Juzgado Primera Instancia 2 Blanes, en los autos nº 149/2011, seguidos a instancias de Dª. Erica, representado por el Procurador D. Fernando Janssen Cases y bajo la dirección de la Letrada Dª. Montse Andrés Sabaté, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A, representado por la Procuradora Dª. María del Mar Ruiz Ruscalleda, bajo la dirección del Letrado D. Palmira García Ortega, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Erica representada por el procurador Sr. Janssen y asistida de la letrada Montse Andrés contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.. DELCARO nulo el contrato de permuta financiera de tipos de interés (IRS) de fecha 29 de Octubre de 2007 suscrito por Dña. Erica y Banco Popular Español S.A. nº NUM000 . CONDENO a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. a reintegrar a Dña. Erica todas las liquidaciones cargadas en su cuenta bancaria con igual fecha valor y a reintegrar cuantos intereses, comisiones y gastos se hayan aplicado como consecuencia del cargo de tales liquidaciones derivados del contrato declarado nulo. Todo ello con expresa condena en costas a la demandada ".
La relacionada sentencia de fecha 01/09/2011, se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.
Se interpuso recurso de apelación por EL BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Blanes, de fecha 1 de septiembre del 2011, en la que se estimó la demanda interpuesta por DÑA. Erica y en la que se interesaba la nulidad del contrato de 27 de octubre del 2007, denominado permuta de tipos de interés, y por razón de dicha decisión, se declarasen nulas todas las liquidaciones realizadas y se reintegrasen mutuamente los importes que por razón del contrato se hayan percibido.
La sentencia estimó la demanda, declaró la nulidad del referido contrato con devolución de las prestaciones realizadas, así como las que se realicen hasta la ejecución de la sentencia, al apreciar error en el consentimiento, motivado por una deficiente información del producto contratado.
Los motivos de impugnación se dirigen a combatir la declaración de existencia de error en el consentimiento, y la doctrina que a continuación se sienta es esencia reproducción de las varias sentencia que esta Sala ha dictado al respecto, entre las cuales son de destacar la de 18-2-2011, 1-09-2011, 7-11-2011 y 12-12-2011 .
Establece el artículo 1261 del Código civil que no hay contrato sino cuando concurre, entre otros requisitos, consentimiento de los contratantes y existe el mismo cuando existe un acuerdo de voluntades sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato. La exigencia de la voluntad o del consentimiento es la expresión fundamental de la libertad creadora de la persona en el Derecho privado, por ello el consentimiento o el acuerdo de voluntades es el punto de partida ineludible en la contratación del contrato de nuestro Código civil, de tal forma que si no existe o está viciado, no existirá el contrato o podrá instarse su nulidad. Sin embargo, se ha venido aceptando que pueda surgir un contrato sin verdadera voluntad contractual en alguna de las partes, fundándose en la idea de responsabilidad negocial, de tal forma que cuando la disconformidad entre la declaración y la voluntad sea imputable al declarante, por ser maliciosa o por haber podido ser evitada con el empleo de una mayor diligencia, se ha de atribuir pleno efecto a la declaración, en virtud de los principios de responsabilidad y de protección de la buena fe. Por ello según la jurisprudencia, para que el error pueda invalidar un negocio, es preciso que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe, el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente ( sentencias de 17 de febrero del 2005, 24 de enero de 2003, 12 de julio de 2002 y 30 de septiembre de 1999, entre otras), señalándose en la penúltima de las citadas que "la doctrina y la jurisprudencia, viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciado por su no admisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia".
Si nos atuviéramos a dicha doctrina, el contrato suscrito por ambas partes litigantes debería ser declarado válido y eficaz, sin embargo, tales principios que rigen en general la contratación civil han venido siendo sustituidos por una legislación especial que en atención a una de las partes contratantes o en atención a la naturaleza jurídica del contrato, o a ambas situaciones, exige de una de las partes contratantes un determinado comportamiento frente a la otra o le restringen su autonomía de la voluntad, siendo exponentes de dicha legislación la relativa a la protección de consumidores y usuarios, la de crédito al consumo, la reguladora de las condiciones generales de la contratación y la del mercado de valores, siendo esta última la que deberá tomarse en consideración para resolver el presente litigio, como así hace la sentencia de instancia.
El contrato suscrito, y cuya nulidad se pretende, es de fecha 29 de octubre del 2007, misma fecha del préstamo hipotecario por la cantidad de 16.000 euros y se le denomina, "contrato de permuta financiera de tipos des interés ("IRS").
A la vista de la fecha del contrato aun no se había promulgado la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó los artículos 1 de la Ley del Mercado de Valores de 28 de julio de 1988 y el capítulo I del Título VII que fija las normas de conducta aplicables a quienes presten servicios de inversión, a fin de incorporar al ordenamiento jurídico español las siguientes Directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito. Por lo tanto, el marco legal se encontraba en la propia Ley de Mercado de Valores y en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, cuya finalidad era desarrollar varios preceptos de la misma, entre ellos, el artículo 78. Ahora bien, ya había pasado el plazo para trasponer al Derecho español la Directiva 2004/39/CE, pues de acuerdo con el artículo 70, los Estados miembros tenían hasta el 31 de enero del 2007 para incorporarla al Derecho interno, lo cual no se hizo por el Estado español, hasta que por Ley 47/2007 se modificó la Ley de Mercado de Valores, con lo cual si dicha Directiva se publicó en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas el día 30 de abril del 2004, en dicha fecha ya era de aplicación directa, con lo cual en la fecha de formalizar del contrato de 29 de octubre del 2007 tal Directiva estaba en vigor. Ahora bien, debe plantearse hasta que punto el efecto directo de una Directiva no traspuesta en el plazo establecido es de aplicación a las relaciones entre particulares, pues entre particulares y el Estado miembro el efecto directo es incuestionable.
En esta cuestión, la jurisprudencia del TJCE ha evolucionado hasta sentar una serie de premisas fundamentales. En primer lugar, en la noción amplia del concepto de Estado como sujeto obligado a hacer efectiva la Directiva y, consecuentemente, a proteger los derechos de los particulares que nazcan de dichas Directivas, se ha incluido a los jueces nacionales: en las situaciones en las que interviene el Estado a través de sus jueces, el mismo está obligado a alcanzar el resultado de la Directiva. Ante la falta de transposición, o en caso de transposición incorrecta por los poderes públicos competentes, se traslada a los jueces, también órganos del Estado, la obligación de tomar las medidas necesarias para alcanzar en el litigio concreto el resultado querido por la Directiva. El juez, en nombre del Estado, hará respetar las obligaciones adquiridas por el Estado aplicando la Directiva. El juez nacional no puede dictar sentencias...
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