SAP Madrid 106/2012, 26 de Marzo de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 106/2012 |
| Fecha | 26 Marzo 2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28
MADRID
SENTENCIA: 00106/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 28
MADRID
C/GRAL. MARTINEZ CAMPOS 27
Tfno: 914931988/9 Fax : 914931996
t6
Rollo: RECURSO DE APELACION 378/2011
Proc. Orígen: P.Ordinario 113/10
Organo Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid
Recurrente: ESCUDO 3 S.L.
Procurador: Dña.Rosa Mª Martínez Virgili
Abogado: D.Severino Martínez Izquierdo
Recurrida: WIDELINE S.L.
Procurador: Dña.Belén Romero Muñoz
Abogado: D.Antonio Muñoz Perea
Recurrida: D. Mauricio ; D. Obdulio ; y D. Primitivo .
Procurador: Dña. Begoña del Arco Herrero
Abogado: D.Antonio Muñoz Perea
S E N T E N C I A nº 106/12
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA
D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ
D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
En Madrid, a 26 de marzo de 2012.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don ENRIQUE GARCÍA GARCÍA, Don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ y Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 378/11 interpuesto contra la Sentencia de fecha 23 de febrero de 2011 dictada en el Procedimiento Ordinario número 113/10 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 10 de Madrid .
Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandante ESCUDO 3 S.L., siendo apeladas las partes demandadas, la mercantil WIDELINE S.L, D. Mauricio, D. Obdulio y D. Primitivo todos ellos representados y defendidos por los profesionales más arriba especificados.
Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.
Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 15 de febrero de 2010 por la representación de ESCUDO 3 S.A. contra la mercantil WIDELINE S.L y, los miembros del Consejo de Administración D. Mauricio, Presidente del Consejo de Administración, D. Obdulio, Secretario del Consejo de Administración y D. Primitivo, vocal del Consejo, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba que:
. se tenga por:
a) Impugnada la Junta celebrada el 28 de diciembre de 2009, así como todos los acuerdos en ella tomados, en base a que la convocatoria no ha incluido en el orden del día todos los puntos solicitados por esta actora, porque no nos ha sido facilitada NINGUNA información de la solicitada por esta socia, y ha sido burlado un derecho tan esencial para el socio como es el derecho de información, y, que, en consecuencia sean anulados todos los acuerdos de dicha Junta.
b) Que sea declarado el cese de los Administradores sociales por la incompatibilidad manifiesta de los mismos.
Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 10 de Madrid dictó sentencia con fecha 23 de febrero de 2011 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:
SE DESESTIMA la demanda presentada por la entidad ESCUDO 3 S.A., representada por la Procuradora Dª ROSA MARTÍNEZ VIRGILI contra la mercantil WIDELINE, S.L representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA BELÉN ROMERO MUÑOZ, y contra los miembros del Consejo de administración de la mencionada sociedad, D. Mauricio, Presidente del Consejo de Administración; D. Obdulio, Secretario del Consejo de Administración y D. Primitivo, vocal del Consejo, representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Begoña del Arco Herrero Y DEBO ACORDAR Y ACUERDO LA ABSOLUCIÓN DE TODOS LOS DEMANDADOS EN TODOS LOS PEDIMENTOS DE LA DEMANDA.
Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. Se señaló para la deliberación y votación del asunto el día 22 de marzo de2012.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
ESCUDO 3 S.L., socia de la mercantil WIDELINE S.L. como titular del 22,30 % de su capital, interpuso demanda contra esta así como contra los miembros de su consejo de administración, Don Mauricio
, Don Obdulio y Don Primitivo, en el ejercicio de las siguientes acciones: acción de impugnación de la junta general de la demandada de fecha 28 de diciembre de 2009 y de todos sus acuerdos, y acción de cese de sus administradores por dedicación de estos al mismo género de comercio que dicha demandada.
La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y, disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza ESCUDO 3 S.L. a través del presente recurso de apelación.
Teniendo en cuenta la reciente entrada en vigor del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, hemos de precisar que las citas legales que se efectuarán en la presente resolución irán referidas a la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, al ser dicho texto, por razones temporales, el aplicable al supuesto enjuiciado y, en lo menester, al hoy derogado Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas.
La acción de cese de los administradores codemandados se funda en el tenor del Art. 65 de la L.S.R.L . con arreglo al cual
"1. Los administradores no podrán dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, salvo autorización expresa de la sociedad, mediante acuerdo de la Junta General.
-
Cualquier socio podrá solicitar del Juez de Primera Instancia del domicilio social el cese del administrador que haya infringido la prohibición anterior".
No habiendo resultado controvertido el hecho de que, en efecto, tanto Don Mauricio como Don Obdulio y Don Primitivo son simultáneamente administradores de diferentes sociedades mercantiles dedicadas al negocio inmobiliario cuyo objeto social es esencialmente coincidente con el de WIDELINE S.L., adujeron en su contestación a la demanda que, tal y como prevé el último inciso del apartado 1 del precepto que acabamos transcribir, en el seno de esta última sociedad los administradores cuentan, precisamente, con autorización de su junta general para dedicarse "al mismo, análogo o complementario género de actividad.".
Consta en efecto en autos, por documentación suministrada por la propia demandante (folio 63), que en la junta general universal de 24 de julio de 2006, se adoptó, con el ordinal 8º, un acuerdo del siguiente tenor: "Facultar expresamente a los administradores para que puedan realizar por cuenta propia el mismo tráfico o negocio que aquel que constituye el objeto de la sociedad". La apelante ESCUDO 3 S.L. combate este argumento alegando que la cobertura proporcionada por dicho acuerdo era una cobertura "ad hominem" y que su eficacia debería considerarse ceñida o limitada a los concretos administradores -distintos de los actuales demandados- que por esa misma junta general habían resultado
Dicho argumento resulta convincente a juicio de esta Sala. El carácter excepcional de una autorización de tales características invita a una interpretación restrictiva de su contenido, pues resulta difícil sostener que a través de un acuerdo de dicho tenor, carente de mayores precisiones, estuviera en el ánimo de la asamblea otorgar "sine die" un beneplácito al desarrollo de actividades concurrentes por parte de cualesquiera administradores sociales, actuales o venideros. Pues una cosa es que, a la vista de su personalidad y con base en la confianza que suscitaban quienes en esa misma junta de 24 de julio de 2006 fueron objeto de nombramiento, se decidiera otorgarles dicha dispensa, y otra cosa bien distinta que mediante un acuerdo como el examinado se pretendiera conceder indiscriminadamente esa misma facultad a cualquiera que en el futuro pudiera desempeñar el cargo de administrador con total desconocimiento de sus circunstancias personales, circunstancias que pudieran hacer desaconsejable el mantenimiento de la compatibilidad. En tal sentido, la S.T.S. de 11 de abril de 2007 indica que la "obligación negativa" que a los administradores impone el Art. 65 L.S.R.L . solamente cesa cuando la junta otorga la autorización con conocimiento de ".las actividades competidoras del administrador.".
Así pues, se ha de estimar el recurso en este punto.
La apelante solicita la declaración de nulidad de la propia junta general de 28 de diciembre de 2009 invocando en su apoyo el Art. 45-3 de la L.S.R.L . a cuyo tenor "Los administradores convocarán asimismo la Junta General siempre que lo consideren necesario o conveniente y, en todo caso, cuando lo soliciten uno o varios socios que representen, al menos, el 5 % del capital social, expresando en la solicitud los asuntos a tratar en la Junta. En este caso, la Junta General deberá ser convocada para su celebración dentro del mes siguiente a la fecha en que se hubiere requerido notarialmente a los administradores para convocarla, debiendo incluirse necesariamente en el orden del día los asuntos que hubiesen sido objeto de solicitud". Todo ello sobre la consideración de que, habiendo solicitado por escrito la convocatoria de junta, no habrían sido incluidos en el orden del día los puntos que solicitó, todos ellos de naturaleza estrictamente informativa y no de carácter decisorio como puede comprobarse con la simple lectura de la misiva obrante al folio 131 de las actuaciones.
Pues bien, con independencia de que, como ya ha puesto de relieve esta misma Sala en anteriores ocasiones (por todas,...
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Convocatoria y celebración de la Junta general. Junta universal. Acta notarial
...a que sea meramente informativo (posibilidad controvertida, v. SAP de Cantabria de 4 de junio de 2013, rec. 653/2012, SAP de Madrid de 26 de marzo de 2012, rec. 378/2011; no obstante, parece imponerse a la vista de lo que después diré sobre el complemento de convocatoria y no solo para la S......