SAP Girona 81/2012, 28 de Febrero de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 81/2012 |
| Fecha | 28 Febrero 2012 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
GIRONA
APELACION CIVIL
Rollo nº: 675/2011
Autos: procedimiento ordinario nº: 571/2010
Juzgado Mercantil 1 Girona
SENTENCIA Nº 81/12
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Don Fernando Lacaba Sánchez
MAGISTRADOS
Doña Maria Isabel Soler Navarro
Don Fernando Ferrero Hidalgo
En Girona, veintiocho de febrero de dos mil doce
VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 675/2011, en el que ha sido parte apelante la entidad EUROPREVÉN GIRONA, S.L., representada esta por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, y dirigida por el Letrado D. RAFAEL PABLO SANZ GONZÁLEZ; siendo también parte apelante Dña. Clemencia, representada esta por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTES y como parte apelada Dña. Leocadia, representada por la Procuradora Dña. MONTSERRAT LLOVET CARBONELL, y dirigida por la Letrada Dña. MAITE GRAU PADROSA.
Por el Juzgado Mercantil 1 Girona, en los autos nº 571/2010, seguidos a instancias de Dña. Leocadia, representada por la Procuradora Dña. MONTSERRAT LLOVET CARBONELL y bajo la dirección de la Letrada Dña. MAITE GRAU PADROSA, contra la entidad EUROPREVÉN GIRONA, S.L. y Dña. Clemencia representadas por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, bajo la dirección del Letrado D. MANEL DE SAGARRA y D. RAFAEL PABLO SANZ, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " FALLO : Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Montserrat Llovet Carbonell en nombre y representación de Leocadia, contra Clemencia y Europrevén Girona S.L., se acuerda el cese de Dª. Clemencia como administradora de la entidad Europrevén Girona S.L.
Se imponen las costas a la parte demandada."
La relacionada sentencia de fecha 29/4/11, se recurrió en apelación por la partes demandadas, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Maria Isabel Soler Navarro.
La actora, Dª Leocadia como socia de la entidad Europreven Girona S.L., interpuso demanda contra dicha sociedad y su administradora Dª Clemencia, solicitando el cese de la misma mediante el ejercicio de la acción del Art. 65 de la LSRL
La sentencia recurrida estima la demanda y acuerda el cese de la administradora Dª Clemencia al apreciar que dicha administradora había infringido la prohibición de competencia prevista en el Art. 65 de la LSRL, al desarrollar una actividad por cuanta ajena en la entidad Ergolaboris S.L., estimando que existe una identidad entre ambos elementos de comparación, en atención al objeto social de ambas sociedades que tiene un objeto social idéntico, y sin que conste la autorización expresa de la junta de socios.
Los motivos del recurso apelación, análogos prácticamente de ambos partes apelantes, de Dª Clemencia y de la entidad Europrevén Girona S.L., fundados en errores de derecho ya que lo que los recursos cuestionan no son los hechos que la sentencia estima acreditados que son admitidos prácticamente todos sino su valoración, es decir si de los mismos se puede deducir el incumplimiento de la prohibición de no competencia regulado en el Art. 65 de la LSRL, los motivos del recurso en concreto son los siguientes: Infracción del Art.1809, en relación con el Art. 1816 y 1817 del CC, por no analizar el acuerdo transaccional alcanzando en el que participaban todos los socios desde la óptica jurídica de la transacción, sino que lo valorara en relación a la concurrencia de los requisitos del Art 65 de LSRL, cuando debió ceñirse a los requisitos del acuerdo transaccional; Infracción del Art. 65 de la LSRL, alegando que el hecho de que ambas sociedades, Europrevén y Ergolaboris tengan el mismo objeto social no comporta necesariamente una situación concurrencial. Alegando que el hecho de que ambas sociedades tengan el mismo objeto social solo sería relevante si el administrador hubiera constituido la sociedad, que tuviera el control de la misma, o que tuviera participación directa o indirecta en el capital social, y que son los supuestos a los que se refieren las sentencias citadas en la sentencia apelada, que no son de aplicación al caso presente, la sociedad con idéntico objeto social. El segundo error se alega esta, en no haber efectuado una correcta valoración del objeto de la sociedad y la actividad a la que se dedica la administradora en la otra actividad, alegando que no existe ni identidad ni analogía, ni complementariedad, de lo que concluye que la actividad desarrollada en la otra sociedad por la Sra. Clemencia no es incompatible con el cargo de administradora de la sociedad Europreven. Y por último se invoca la prescripción de la acción, invocando una infracción de los arts 943 del
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Com . en relación al art. 121.20.2 del CCC, e infracción por inaplicación del art. 15.2 y 35 de la ley 3/1991 de 10 de enero de competencia desleal -.
A dichos motivos la Sra. Clemencia añade Infracción del Art 56 LSRL en relación con el Art. 116.1 de la LSA, al alegar que implícitamente se esta impugnado el acuerdo de la junta de fecha 2008, sin haberlo efectuado dentro del plazo de impugnación legamente establecido para ello.
La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia.
Señalar ante todo que aunque en la demanda se pueda emplear en algún momento el término competencia desleal no se ha ejercitado ninguna de las acciones previstas en la Ley de competencia desleal, sino la de cese del administrador de una sociedad de responsabilidad limitada por incumplimiento de la prohibición de competencia.
El Art. 65.1 LSRL impone a los administradores de la sociedad una prohibición de competencia, al impedirles que se dediquen al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, salvo que exista expresa autorización de la sociedad. En caso de vulneración de esta prohibición, el Art. 65.2 LSRL legitima a cualquier socio para solicitar el cese de los administradores que hayan cometido tal infracción. La Ley parte de la premisa de que la dedicación simultánea del administrador de la sociedad a una actividad análoga o complementaria a la del objeto social, ya sea por cuenta propia o ajena, en este caso administrando otra sociedad que tienen un objeto social parcialmente idéntico y parcialmente complementario, constituye un conflicto de intereses que puede redundar en perjuicio de la sociedad, razón por la cual se prohíbe, pero no de forma absoluta, sino relativa, pues cabe la autorización de la junta. Pero esta autorización debe ser expresa, esto es, debe constar expresamente la voluntad de la junta que consiente en que el administrador desarrolle esta actividad que, en principio, acarrea los riesgos propios del conflicto de intereses. En el caso de las sociedades anónimas, la prohibición de competencia ya no es relativa sino absoluta, pues da lugar a que cualquier socio pueda interesar el cese del administrador, sin que pueda evitarse con una autorización de la junta general. Bajo el régimen de las sociedades de responsabilidad limitada, la prohibición se torna relativa, al permitirse con carácter excepcional que la junta autorice al administrador a dedicarse "al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social" ( art. 65.1 LSRL ), pero en cualquier caso se exige que la autorización sea expresa. Y el Art. 65.1 LSRL no se limita a pedir tal autorización expresa, sino que puntualiza la forma que debe adoptar tal autorización expresa, al apostillar a continuación, y después de una coma, "mediante acuerdo de la Junta General". De este modo resulta imprescindible que la cuestión se haya planteado formalmente a su decisión por la Junta General de socios, para que, de acuerdo además con las competencias que se le reconocen en el Art. 44.1.c) LSRL, una vez deliberado el asunto, conceda o deniegue la autorización, teniendo en cuenta, además, que en la votación del correspondiente acuerdo debe abstenerse el socio que sea a su vez el administrador interesado en la autorización ( art. 52.1 LSRL ).
Los motivos del recurso apelación, análogos prácticamente de ambos partes apelantes, de Dª Clemencia y de la entidad EUROPREVEN GIRONA S.L.
Sentado lo anterior señalar que no se discute que la apelante Dª Clemencia es doctora acreditada en la disciplina de medicina del trabajo en la mercantil Europreven, y que realiza exploraciones periódicas a los trabajadores de las empresas que tienen sus servicios contratados, al ser un hecho admitido por la Sra. Clemencia, ni que la misma presta servicios retribuidos por cuenta de Ergolaboris a razón de 2 horas y medida a la semana y como médico especialista de la medicina en el trabajo (folio 627).
Tampoco se discute que la entidad EUROPREVÉN GIRONA S.L. es una sociedad constituida en fecha 7/8//2002 cuyo objeto social esta constituido por la realización de auditorias, peritajes, servicios de planificación y prevención y prevención de riesgos laborales, gestión de residuos, medio ambiente, mantenimiento industrial, certificación de maquinaria, instalación y mantenimiento de redes informáticas " y que la actividad desarrollada por la entidad Europrevén esta constituida por la prevención de riesgos laborales ajenos y actividades complementarias de medicina en el trabajo no desarrollando otras actividades contempladas en el objeto social, como así lo admitió la misma Sr. Clemencia en el acto de la vista y así lo constató el Juez a quo".
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