AAP Guipúzcoa 30/2012, 30 de Marzo de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 30 Marzo 2012 |
| Número de resolución | 30/2012 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección / Sekzioa: 3ª/3.
SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713
Fax / Faxa: 943-000701
N.I.G. / IZO : 20.05.2-11/010689
R.apelación L2 / E_R.apelación L2 3062/2012
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia
Autos de Medidas cautelares coetáneas LEC 2000 4/2011 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO DE SANTANDER
Procurador/a/ Prokuradorea:SANTIAGO TAMES ALONSO
Abogado/a / Abokatua: JAVIER GILSANZ USUNAGA
Recurrido/a / Errekurritua: TALLERES ANDIANO S.L.
Procurador/a / Prokuradorea: INMACULADA BENGOECHEA RIOS
Abogado/a/ Abokatua: JOSE LUIS SOTILLOS URRA
A U T O Nº 30/2012
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMA SRA PRESIDENTE : Dª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
MAGISTRADO : D IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
MAGISTRADA : Dª MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI
LUGAR : DONOSTIA - SAN SEBASTIAN
FECHA : treinta de marzo de dos mil doce
Por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Donostia-San Sebastián se dictó auto de 14 de noviembre de 2011 que contiene el siguiente
" ACUERDO: Que debo DECRETAR HABER LUGAR a la solicitud de la medida cautelar propuesta por la Procuradora Dña. Inmaculada Bengoechea Ríos en nombre y representación de "TALLERES ANDIANO, S.
L.", bajo la dirección letrada de D. José Luis Sotillos Urra, contra el BANCO SANTANDER, representado por el Procurador D. Santiago Tamés Alonso y bajo dirección letrada de D. Pablo Martínez de Velasco; y, debo DECLARAR y DECLARO la suspensión de la vigencia del Contrato de SWAP de 13 de octubre de 2008 celebrado con el Banco Santander; debiendo prestar la parte solicitante la cantidad de TRES MIL EUROS
(3.000,00 #) en concepto de caución previa a la ejecución de la medidas cautelares ( art. 737 L. E. C . 1/2000) en cualquiera de las formas previstas en el artículo 529.3 del mismo Cuerpo Legal, en el plazo de DIEZ DÍAS. Se imponen a la parte demandada las costas derivadas de esta pieza separada.
Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales."
Por la representación de Talleres Andiano, S.L. se solicitó aclaración de dicha resolución, dictándose auto de fecha 25 de noviembre de 2011 que acuerda haber lugar a la aclaración en los siguientes términos:
"1.- En el Fallo del Auto de 14 de noviembre de 2011 donde dice:
" ACUERDO:
Que debo DECRETAR HABER LUGAR a la solicitud de la medida cautelar propuesta por la Procuradora Dña. Inmaculada Bengoechea Ríos en nombre y representación de "TALLERES ANDIANO, S.
L.", bajo la dirección letrada de D. José Luis Sotillos Urra, contra el BANCO SANTANDER, representado por el Procurador D. Santiago Tamés Alonso y bajo dirección letrada de D. Pablo Martínez de Velasco; y, debo DECLARAR y DECLARO la suspensión de la vigencia del Contrato de SWAP de 13 de octubre de 2008 celebrado con el Banco Santander; debiendo prestar la parte solicitante la cantidad de TRES MIL EUROS
(3.000,00 #) en concepto de caución previa a la ejecución de la medidas cautelares ( art. 737 L. E. C . 1/2000) en cualquiera de las formas previstas en el artículo 529.3 del mismo Cuerpo Legal, en el plazo de DIEZ DÍAS."
Debe decir:
" ACUERDO:
Que debo DECRETAR HABER LUGAR a la solicitud de la medida cautelar propuesta por la Procuradora Dña. Inmaculada Bengoechea Ríos en nombre y representación de "TALLERES ANDIANO, S.
L.", bajo la dirección letrada de D. José Luis Sotillos Urra, contra el BANCO SANTANDER, representado por el Procurador D. Santiago Tamés Alonso y bajo dirección letrada de D. Pablo Martínez de Velasco; y, debo DECLARAR y DECLARO la suspensión de la vigencia del Contrato de SWAP de 13 de octubre de 2008 celebrado con el Banco Santander."
Esto es, se elimina el requerimiento de prestar la caución."
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal.
En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
VISTO.- Ha sido designada Magistrada encargada de resolver el recurso la Ilma. Sra. DÑA. MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI.
La representación procesal de "Banco Santander S.A." interpone recurso de apelación contra el Auto de fecha 14 de Noviembre de 2011, aclarado por Auto de 25 de Noviembre de 2011, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de los de esta ciudad de San Sebastián en pieza de medida cautelar nº 4/2011 (Juicio Ordinario 755/11), solicitando se dicte Auto por el que se revoque y deje sin efecto la resolución recurrida, acordando la no adopción de la medida cautelar por entender que no concurren los requisitos para su adopción, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante.
Se alegan como motivos de la apelación: - incorrecta aplicación del art. 728 LEC, por falta de concurrencia de los presupuestos de peligro de mora procesal y apariencia de buen derecho, y que además resulta contrario a la estimación de las medidas cautelares pretender alterar una situación de hecho consentida durante largo tiempo.
En cuanto al peligro de mora procesal por cuanto la Juzgadora de Instancia entiende viene determinado por las circunstancias económica de la sociedad actora, cuando dicho presupuesto descansa en la relación entre la pretensión deducida en el proceso principal y la pretensión cautelar. Y que ejercitándose en la demanda, con carácter principal, una acción de nulidad de un contrato que implica necesariamente la restitución de las prestaciones, en este caso, la condena a la demandada al pago de una suma dineraria, las únicas circunstancia que pueden dificultar la ejecución de la eventual Sentencia que recaiga son las relativas a la solvencia de la demandada, resultando indubitada tal solvencia.
Respecto a la apariencia de buen derecho, por cuanto la Juzgadora de Instancia declara que de la documentación aportada con la demanda permite apreciar la existencia de dicha apariencia pero no especifica ni justifica las pruebas en que se basa para llegar a tal conclusión. Que es más, del tenor literal de la resolución recurrida resulta que difiere la apreciación de la apariencia de buen derecho a los autos principales, y a continuación insinúa que la demandada no informó de los riesgos de la operación, cuando en ningún caso debió entrar a valorar el proceso de contratación en cuanto supone prejuzgar sobre el fondo del asunto sin que, además, se haya practicado prueba alguna.
Y...
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