AAP Pontevedra, 28 de Mayo de 2010

PonenteMAGDALENA FERNANDEZ SOTO
ECLIES:APPO:2010:1292A
Número de Recurso3056/2008
ProcedimientoCIVIL
Fecha de Resolución28 de Mayo de 2010
EmisorAudiencia Provincial - Pontevedra, Sección 6ª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

PONTEVEDRA

Sección 006

Domicilio; C/LALÍN Núm. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf: 986817388-986817309

Fax: 986817387

Modelo: 4060A

N.I.G.: 36038 37 1 2008 0600137

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 0003056./2008

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA M. 2 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000001/2007

RECURRENTE: Justiniano

Procurador/a CARMEN SÁNCHEZ FERNANDEZ

Letrado/a: ALBERTO ALONSO FELIU

RECURRIDO/A: Severiano

Procurador/a: RICARDO ESTEVEZ CERNADAS

Letrado/a: LUIS HIGINIO LORENZO CUERVO

AUTO

TRIBUNAL QUE LO DICTA

ILMO SR PRESIDENTE: D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL

MAGISTRADO D. JULIO PICATOSTE BOBILLO

Dª MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO

SIENDO PONENTE SRA. MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO

LUGAR: VIGO-PONTEVEDRA

FECHA: veintiocho de Mayo de dos mil diez

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.-En el presente proceso se ha interpuesto por el Procurador D. RICARDO ESTÉVEZ CERNADAS, recurso de reposición contra el Auto de fecha 16/03/10, resolución notificada el día 06/04/10.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La Sala acordó por auto de 16 de marzo de 2010 la práctica, como diligencia final, de una prueba pericial que llevase a cabo la valoración del inmueble, todo ello al amparo de lo que dispone el art. 435.2 de la LEC .

En demanda y reconvención se ejercitan acciones ex arts 107 y 118 de la LAU de 19-64, para cuya decisión es de Vital importancia el valor del inmueble arrendado. Las partes aportan sus respectivos informes periciales; el informe de la actora tasa la vivienda en 118.800 euros; en 23.377 euros, el de la demandada.

Decíamos en aquella resolución que dada la existencia de una grave disparidad entre los dos 'informes periciales, que ofrecían valoraciones tan distintas y distantes, podía decirse que la prueba así practicada no era conducente al resultado propio de la pericia, que es llevar al tribunal al conocimiento de la realidad de un hecho absolutamente imprescindible para resolver lo que es materia de enjuiciamiento en la litis; ni la voluntad ni la negligencia de las partes es causa de que los actos de prueba no resultaran conducentes. El tribunal, estimando que una nueva pericia permitiría al tribunal adquirir certeza sobre los hechos, acordó, como ya queda dicho, por vía de diligencia final del art. 435-2, la práctica de una nueva pericia sobre el valor del inmueble, al tiempo que se daba a las partes intervención de modo que solicitasen del perito los extremos que tuviesen por convenientes.

Contra esta resolución recurre en reposición la representación de don Severiano . Se basa el recurso, en esencia, en que no se dan aquí circunstancias que hayan sido causa de un resultado no conducente, pues el auto no se refiere a esas circunstancias que entonces impeditivas y ahora desaparecidas; que el hecho de que los informes sean abiertamente contradictorios no justifica la práctica de una sobre-pericia; y, en fin, que la práctica de diligencia final está concebida por el legislador con criterio restrictivo y que su admisión debe tenerse por excepcional.

SEGUNDO

Recordemos que, en ocasiones anteriores hemos acordado diligencia final como la que ahora nos ocupa; por lo tanto, esta decisión supone un cambio de criterio respecto de precedentes decisiones no cuestionadas por recurso alguno; el actual nos ha llevado a replantearnos la posibilidad de la practicar, al amparo de la previsión del art. 435.2 de la LEC, de nueva pericia en los casos de concurrencia de pericias contradictorias.

La Sala, tomando en consideración las razones expuestas por el recurrente, considera que debe admitirse el recurso. Partiendo del sentido restrictivo de las diligencias finales, estima que tiene razón el recurrente al decir que no concurren todos los requisitos que para la práctica de esta diligencia final se contemplan en el art. 435.2 de la LEC ; en particular, no cabe hablar de la existencia de circunstancias impeditivas, las causantes de la falta de conducencia de los resultados probatorios, cuya actual desaparición haga posible la obtención de los resultados entonces no alcanzados. Es decir, al regular el art. 435.2, el legislador tenía en mente una hipótesis distinta de la que ahora motivó la decisión nuestra que es objeto de recurso de reposición: la existencia de obstáculos ajenos a la voluntad de las partes que impidieron la culminación de la actividad probatoria de que se trata, cuando tales impedimentos han desaparecido permitiendo ahora la práctica de la prueba entonces frustrada/ y esta razón legal no se acomoda al caso del conflicto de pericias contradictorias.

TERCERO,- No se hace condena en costas.

En consecuencia, se está en el caso de dejar sin efecto la pericia que venía acordada,

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA.- Estimar el recurso de reposición interpuesto por la representación de don Severiano y dejar sin efecto la prueba pericial acordada en auto de fecha 16 de marzo de 2010.

No se hace condena en costas.

Contra este auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la cuestión objeto de la reposición al recurrir, si fuera posible, la resolución definitiva (articulo 454 de la LECn ).

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. que lo encabezan. Doy fe.

VOTO PARTICULAR

QUE EMITE EL MAGISTRADO DON JULIO PICATOSTE BOBILLO EN RECURSO DE APELACIÓN QUE SE TRAMITA EN ESTA SECCIÓN COMO ROLLO 3056/08 SEGUIDO ENTRE DON Justiniano, COMO APELANTE, Y DON Severiano, COMO APELADO. Aún dejando constancia de mi respeto por la resolución dictada por la mayoría de los componentes de la Sala, debo, sin embargo, expresar mi discrepancia con el criterio sostenido en el auto que resuelve la reposición por el que se deja sin efecto la diligencia final acordada, todo ello con base en los siguientes

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