SAP Barcelona 49/2010, 22 de Marzo de 2010
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 22 Marzo 2010 |
| Número de resolución | 49/2010 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN NOVENA
BARCELONA
Rollo Procedimiento Ordinario nº 7/09
Sumario num. 1/08
Juzgado de Instrucción nº 11 de los de Barcelona
SENTENCIA Nº
Ilmas. Sras e Ilmo Sr.:
Dª Ángeles Vivas Larruy
D. Jesús Navarro Morales
Dª María Eugenia Bodas Daga
En la ciudad de Barcelona, a veintidós de Marzo del año dos mil diez.
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 7/2.009, procedente de Sumario num. 1/08, del Juzgado de Instrucción nº 11 de los de Barcelona, seguidas por un DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL contra el acusado Jose Carlos, mayor de edad, nacido el día 24 de abril de 1.961 en Barcelona, hijo de Antonio y de Elia, con D.N.I. num. NUM000, vecino de Barcelona, con domicilio en CALLE000 num. NUM001, NUM002 NUM003, de ignorada solvencia, carente de antecedentes penales y en situación de libertad provisional por razón de la presente causa.
Han comparecido la Fiscal Dª Sofiá Oró, el Procurador D. Manuel Carreras-Moysi y el letrado D. Jordi Griñó Martorell por la Acusación Particular ejercida en nombre y representación de la FUNDACIÓN VELLA VISTA y el Procurador D. Carlos Pons de Gironella y el letrado D. David Joan Viader Agustí en defensa del acusado. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Navarro Morales, el cual expresa el parecer unánime del Tribunal.
El día dieciséis de marzo actual se celebró juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de agresión sexual de los arts. 178, 179 y 180.1, 3º y 4ª y 2 del C. Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para el acusado las penas de 14 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, costas, y que indemnizare a Montserrat en 12.000 euros, así como el abono de la prisión preventiva.
Por su parte, la Acusación Particular calificó definitivamente los hechos en la misma forma que el Ministerio Fiscal, interesando iguales penas y discrepando únicamente en la responsabilidad civil, que concretó en la suma de 25.000 euros. TERCERO. La defensa del acusado calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido.
HECHOS PROBADOS
De la valoración racional y conjunta de la prueba practicada en autos se desprende como probado y así se declara que en hora no determinada pero comprendida entre las 16'45 horas y las 18 horas del día 16 de abril del año 2.008, el acusado Jose Carlos (mayor de edad y carente de antecedentes penales) se dirigió a la Residencia Geriátrica de nombre "Sol de Tardor", sita en calle Francesc Alegre num. 24 de esta ciudad de Barcelona, donde se hallaba ingresada su madre, Montserrat, nacida en 1.926, la cual padecía hemiplegia derecha y hemianopsia homónima derecha y se hallaba impedida en silla de ruedas, con deterioro cognitivo severo que se acompaña de pérdida de habla y sin poder escribir debido a su hemiplegia y la artropatía de la mano izquierda, y, actuando con la intención de satisfacer sus instintos sexuales, se la llevó de la dicha Residencia con la excusa de dar un paseo, como hacía habitualmente, y mantuvo en circunstancias y lugar que no constan, relaciones sexuales completas por vía vaginal con su madre, eyaculando en esa cavidad íntima; sin que conste acreditado que el acusado, para lograr sus propósitos hiciere uso de violencia o intimidación.
El acusado permaneció en prisión provisional por razón de ésta causa desde el día 25 de abril de 2.008 hasta el día 24 de julio de 2.008.
De la calificación jurídica de los hechos.
A la luz de la prueba practicada en el plenario los hechos enjuiciados NO son constitutivos de u n delito de agresión sexual de los arts. 178, 179 y 180.1, 3º y 4ª y 2 del C. Penal, como se viene en calificar por las Acusaciones, y SI un delito de abuso sexual previsto en los arts. 181 y 182.1 y 2 del C. En este punto no estará de mas traer a colación la Sentencia num. 861/2.009,de fecha 15 de julio, en la que, en un supuesto en el que el autor aprovecha el estado de semiinconsciencia de la víctima para penetrarla, y por tanto sin su consentimiento pero no contra su consentimiento, el Alto Tribunal no duda en calíficar el hecho como abuso y no como agresión sexual.
Se considera perpetrado ese delito de abuso sexual, porque, como más adelante se acreditará, se reputa probado que el acusado, el día de autos, llevado de su ánimo de satisfacer su instinto sexual y sin hacer uso de violencia o intimidación -y de ahí que neguemos la calificación del hecho como delito de agresión sexual-, mantuvo relación sexual completa inconsentida con su madre, eyaculando en la vagina de ésta última.
Concurren así en su reprochado proceder todos y cada uno de los requisitos de ese tipo penal, en cuanto que: I) El acusado realiza actos de innegable carácter lúbrico sobre la víctima, como es el acceso vaginal con su pene ; II) Existe ausencia de consentimiento válido de la víctima, por cuanto la misma, por su estado mental no estaba en situación de prestarlo y, III) Se ejecutan aquellos actos sin violencia ni intimidación.
Entendemos concurrente asimismo el subtipo agravado previsto en el art. 182.2 en relación al art. 180.1,3ª del C. Penal, consistente en la especial vulnerabilidad de la víctima, por razón de su enfermedad y situación física y mental, por cuanto, como ya se dejará razonado, se trata de una persona de 81 años de edad que se halla afásica, afecta de hemiplegia derecha y con un deterioro cognitivo severo, hallándose postrada en silla de ruedas .
Finalmente y del mismo modo, entendemos concurrente el subtipo agravado del art. 182.2 en relación con el art. 180.1,4ª del tan citado Código, porque deviene probado que el acusado es el hijo de la víctima y que, por tanto, se ha prevalido de esa relación de parentesco -que le propiciaba que pudiera sacar a pasear a solas a su madre fuera del recinto de la Residencia- para perpetrar el hecho.
De la valoración de la prueba .
Este Tribunal, apreciando racionalmente y en conciencia la prueba alcanzada en el plenario, conforme a los dictados del art. 741 de la L.E.Crim . alcanza la firme convicción de que el acusado llevó a cabo en la persona de su madre el abuso sexual que dejamos predicado.
Es consciente este Tribunal de la dificultad que en este caso entraña la valoración probatoria pues, desgraciadamente, no se ha podido contar ni con la declaración testifical de la víctima -por su deteriorado estado físico y cognitivo-, ni con la prueba de análisis de la muestra del fluido que le fue recogido a la víctima en la zona de la vulva, en este caso por la imperdonable torpeza del proceder del Director de la Residencia, que, incomprensiblemente tiró la muestra en lugar de acudir con ella a la Policía o al Juzgado de Guardia.
La ausencia de tales pruebas -que podrían haber facilitado notablemente la tesis condenatoria- no impedirá sin embargo pronunciar un fallo condenatorio en el caso enjuiciado, pues, pese a ello, existe una categórica prueba testifical de las cuidadoras de la Residencia en que se hallaba ingresada la víctima, que permite deducir con total certeza que el acusado tuvo acceso carnal por vía vaginal con la víctima, su madre, quien, por su deteriorado estado psíquico y físico no estaba en situación de poder prestar consentimiento válido a esa penetración. En efecto, deducimos inequívocamente el hecho de la penetración vaginal con eyaculación por la inconcusa presencia de semen en la vagina y en la vulva de la víctima y por la acreditada dilatación vaginal y enrojecimiento en la zona vulvar, que la misma presentaba después de consumado el hecho.
Se asienta esa firme convicción de éste Tribunal en primer lugar en la firme, contundente y persistente declaración de la testigo Marí Jose, que trabajaba en la Residencia como cocinera aunque tiene conocimientos de enfermería y que, de forma coherente y conteste con lo ya declarado en fase de instrucción a los folios 159 y ss., relató en el plenario que, al volver del paseo con su hijo, la Sra. estaba llorando e inquieta y que, " al quitarle el pañal, tenia semen en la vulva, estaba toqueteada, se tocaba el pubis con dolor ", añadiendo que la vulva estaba enrojecida y que había semen en el vello púbico, por lo que decidió recoger muestras de vello y de semen y los metió en un bote estéril que entregó al Director de la Residencia. Precisó también la testigo que la misma presentaba un "chupetón" en una mama. Importa destacar que la testigo insistió de forma categórica en que estaba totalmente segura de que aquel líquido era semen y no flujo.
No menos firme y categórica se mostró en la vista la también testigo Amanda, cuidadora del turno de tarde de la Residencia, pues, en clara concordancia con lo que en su día declaró ante el Juez Instructor a los folios 239 y 240, declaró en el acto del juicio que " la Sra. llegó quejándose y señalándose la zona genital y que pensaron que estaría orinada, por lo que la tendieron en la cama y la vieron que estaba seca y que, al abrirle las piernas, presentaba la vagina dilatada y llena de esperma, de semen", añadiendo que tenía marcas enrojecidas y que los pezones parecían succionados por las formas de las marcas, quejándose de dolor en el pecho, insistiendo en que lo que mas le sorprendió fue la dilatación de la vagina y que no era lo misma que por la mañana, insistiendo en que ese líquido blanco y...
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