SAP Madrid 1358/2007, 14 de Noviembre de 2007
| Ponente | MARIA DEL ROSARIO HERNANDEZ HERNANDEZ |
| ECLI | ES:APM:2007:17491 |
| Número de Recurso | 501/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 1358/2007 |
| Fecha de Resolución | 14 de Noviembre de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 24ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24
MADRID
SENTENCIA: 01358/2007
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 24ª
Rollo nº: 501/07
Autos nº: 1305/04
Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 25 de Madrid
Apelante: D. Juan Antonio.
Procurador: D. VICENTE RUIGOMEZ MURIEDAS
Apelado: Dª Melisa
Procurador: Dª SONIA LOPEZ CABALLERO.
Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
S E N T E N C I A Nº 1358
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González
Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco
Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
EN MADRID, A CATORCE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL SIETE.
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de divorcio
número 1305/04 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia número 25 de Madrid.
De una, como apelante, D. Juan Antonio representado por el Procurador D. VICENTE RUIGOMEZ
MURIEDAS,
Y de otra, como parte apelada Dª Melisa representada por la Procuradora
Dª SONIA LOPEZ CABALLERO.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.
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ANTECEDENTES DE HECHO
La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.
Que en fecha catorce de noviembre de dos mil seis, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda promovida por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª Sonia López Caballero en nombre y representación de Dª Melisa contra D. Juan Antonio, bajo la representación del Sr. Procurador de los Tribunales D. Vicente Ruigómez Murieras, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, declaro la disolución del matrimonio por divorcio de ambos cónyuges, con los efectos inherentes a dicha declaración, sin hacer especial condena en costas, estableciendo las siguientes medidas:
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- La patria potestad sobre la hija común será compartida por ambos progenitores.
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- Se atribuye la guarda y custodia de la menor a Dª Melisa, con la que convivirá.
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- Nada que decir sobre la vivienda familiar, al ser inexistente a día de hoy.
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- Respecto del régimen de visitas, se establece que en defecto de acuerdo D. Juan Antonio podrá tener a la menor en su compañía de la siguiente forma:
- Mientras D. Juan Antonio resida fuera de España: Las visitas tendrán lugar en España, prohibiéndose su salida sin autorización de este Juzgado, debiendo emitirse los oficios a tal efecto, con lo que será D. Juan Antonio quien se tenga que desplazar a España.
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Si su periodo de estancia en España es igual o inferior a una semana, podrá tener a la menor en su compañía todos los días, siendo en el caso de los días lectivos fuera del horario escolar y hasta las 20:00 horas, y los sábados, domingos y festivos desde las 11 horas de la mañana hasta las 20:00 de la tarde.
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En el supuesto de que la estancia del padre sea superior a una semana e igual o inferior a un mes, los sábados y domingos, desde las 11 horas de la mañana hasta las 20:00 horas de la tarde.
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En el supuesto de que la estancia del padre sea superior a un mes, un día entre semana, a partir del término de la jornada escolar y hasta las 20:00 horas de la tarde, así como los sábados o domingos (eligiendo el padre), desde las 11 horas de la mañana hasta las 20:00 horas de la tarde.
- Si D. Juan Antonio reside en España en la misma localidad de la menor: un día entre semana, a partir del término de la jornada escolar y hasta las 20:00 horas de la tarde, así como los sábados o domingos (eligiendo el padre), desde las 11 horas de la mañana hasta las 20:horas de la tarde.
A la vista del resultado de las visitas y la evolución de la menor en la relación con su padre se podrán ampliar las visitas dichas por medio de la oportuna demanda de modificación de efectos. Se reitera que de momento las visitas serán sin pernocta, que el padre deberá comunicar con antelación a Dª Melisa las circunstancias de las visitas, y que se prohíbe la salida del territorio nacional a la hija menor sin autorización judicial.
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- Respecto de los alimentos para la hija, se establece una pensión alimenticia a cuya pago quedará obligado D. Juan Antonio de 400 euros mensuales que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe Dª Melisa, siendo revisable esta cantidad anualmente con arreglo al IPC o índice que lo sustituya, así como la mitad de los gastos extraordinarios.
En ejecución de sentencia podrá las partes practicar la liquidación de la sociedad conyugal." ".
Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D. Juan Antonio mediante escrito de fecha dieciocho de diciembre de dos mil seis, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, cuyo contenido se da por reproducido en aras a la brevedad procesal.
Frente a estas pretensiones, la parte apelada Dª Melisa mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha treinta y uno de enero de dos mil siete, al que en aras de la brevedad nos remitimos y damos aquí por reproducido.
Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Solicita el apelante en primer lugar se declare la nulidad de la sentencia de divorcio recaída en la instancia a 14 de septiembre de 2.006, así como de las actuaciones practicadas desde el momento inicial de la vista del juicio, al que pide se retrotraigan, ordenando al Juzgado que efectúe nuevo señalamiento, convocando al efecto a las partes, con citación al demandado, que comparecerá personalmente, a fin de que se celebre nuevamente dicha vista.
Subsidiariamente articula dos motivos de recurso y solicita en el suplico de su escrito se establezca una pensión alimenticia a su cargo de 185 € al mes, frente a los 400 que se fijan en la disentida a favor de la única hija común menor de edad, así como se revoque el régimen de visitas establecido, manteniéndose el convenido a 6 de junio de 2.000 sancionado por sentencia de separación de 12 de junio del mismo año, incluido el correspondiente a la tía paterna.
La pretensión de declaración de nulidad de actuaciones, con retroacción de las mismas al momento de la celebración de la vista no puede obtener favorable acogida, al no concurrir los presupuestos al efecto establecidos por los artículos 238 y siguientes de la L.O.P.J., así como 225 y siguientes de la L.E.Civil, a cuyo tenor:
Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes:
1º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.
2º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.
3º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.
4º Cuando se realicen sin intervención de Abogado, en los casos en que la ley la establezca como obligatoria.
5º En los demás casos en que esta Ley establezca.
Es así un elemento decisivo para la vulneración de cualquiera de las garantías constitucionales recogidas en el art.24 de la Constitución que haya podido producirse indefensión. Como reiteradamente ha venido sosteniendo el T.C. y el T.S., no es suficiente la invocación de cualquier clase de indefensión para provocar la nulidad de actuaciones sino que es preciso que esta sea efectiva y dicha efectividad tiene únicamente lugar cuando la vulneración de la norma conlleve consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella (SS.T.C. 23 abril EDJ 1986/48 y 27 mayo 86 EDJ 1986/67 ) entre otras muchas), ni puede predicarse la indefensión cuando ha existido la posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos (S.T.S. 14 marzo 2.003 EDJ 2003/4253 y S.T.C. 98/1987 EDJ 1987/97, de 10 de junio ), ni puede equipararse la indefensión a cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino solamente con aquella situación en la que el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección jurisdiccional SS.T.C. 70/1984, de 11 de junio EDJ 1984/70, 155/1988, de 22 de julio EDJ 1988/471, 41/1989, de 16 de febrero EDJ 1989/1672, 205/1994, de 11 de Julio EDJ 1994/5926 ) y en el presente caso no se precisa en que forma se ha visto privado el...
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