SAP Madrid 594/2007, 11 de Diciembre de 2007

PonenteRAMON BELO GONZALEZ
ECLIES:APM:2007:17558
Número de Recurso742/2005
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución594/2007
Fecha de Resolución11 de Diciembre de 2007
EmisorAudiencia Provincial - Madrid, Sección 21ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00594/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 913971838-39-41-42

-

N.I.G. 28000 1 7010872/2005

Rollo: RECURSO DE APELACION 742/2005

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 26/2003

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MADRID

Ponente: ILMO. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

CM

De: Ángel Daniel, Carlos Miguel, CLEMENTE CABALLERO, S.L.

Procurador: MARIA IRENE ARNES BUENO, CESÁREO HIDALGO SENEN, MARIA JOSEFA SANTOS MARTÍN

Contra: Serafin, Lázaro, Fermín

Procurador: ROSA MARIA MARTINEZ VIRGILI, ROSA MARIA MARTINEZ VIRGILI, MARIA BELEN MARTINEZ VIRGILI

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

  1. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

    Dª. ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ

  2. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

    En Madrid, a once de diciembre de dos mil siete. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid,

    compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 26/2003, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelantes- demandados Clemente Caballero s.l., don Ángel Daniel y don Carlos Miguel, de otra como apelados- demandantes don Lázaro y don Serafin y de otra, como apelado-reconvenido don Fermín.

    VISTO, siendo Magistrado Ponente el ILMO. Sr. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO

Por el Juzgado de 1ª Instancia número 9 de Madrid, en fecha 4 de mayo de 2004, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Serafin y D. Lázaro contra Clemente Caballero S.L., contra D. Ángel Daniel y contra D. Carlos Miguel y desestimando la reconvención formulada por Clemente Caballero S.L. contra los actores y ampliada contra D. Fermín debo declarar y declaro la existencia de vicios y defectos constructivos de carácter ruinógeno por defectuosa ejecución de las estructuras y forjados de las viviendas de las parcelas NUM000 y NUM001 sitas en le término municipal de las Navas del Marqués, en la calle DIRECCION000 de la zona NUM003, NUM004, defectos que resultan imputables a los codemandados, debiendo los mismos proceder a su reparación conforme indica el informe técnico del Sr. Rubén aportado por los actores en consonancia con el elaborado por el perito judicial Sr. Gozalo Herrero, condenando a los demandados solidariamente a efectuar dichas reparaciones y si no lo hicieren procederá la condena en la cantidad fijada en el informe Sr. Rubén siendo la misma en las sumas de 3.434.150 pesetas (20.639,65 Euros) a favor de la parcela nº NUM000 y en la suma de 3.222.950 pesetas (19.370,31 Euros) en favor de la parcela nº NUM001, condenando a los demandados al pago de las referidas cantidades, absolviendo a los actores-reconvenidos de las pretensiones condenatorias solicitadas contra los mismos, con expresa imposición de costas a los codemandados, y respecto a las causadas por la reconvención se imponen expresamente a la reconvincente Construcciones Caballero, S.L.".

SEGUNDO

Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, después de preparado, se interpusieron tres recursos de apelación, uno por cada parte demandada, mediante escritos de los que se dio traslado a las otras partes, presentándose escrito de oposición a los recursos, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO

Por providencia de esta Sección, de 27 de junio de 2007, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 10 de diciembre de 2007.

CUARTO

En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

De la sentencia apelada se aceptan y se dan ahora por reproducidos los argumentos jurídicos que coincidan con los que se expresan a continuación rechazándose todos los demás.

SEGUNDO

Datos relevantes para la resolución de la controversia.

Dentro del casco y término municipal de las Navas del Marqués (Ávila), en la calle A de la zona 10 de la 3ª fase, don Lázaro (demandante-reconvenido) era dueño de la parcela número NUM000, su hermano don Serafin (también demandante-reconvenido) era dueño de la parcela número NUM001 y su otro hermano don Fermín (reconvenido) era dueño de la parcela número NUM002. Pretendiendo, cada uno de ellos, construir, en su parcela, una vivienda unifamiliar, contrataron al constructor Clemente Caballero s.l. (demandado-reconviniente) para que tan sólo ejecutara la obra de estructura y forjados. Y ello dentro de un proyecto general de construcción de 17 viviendas unifamiliares del que era arquitecto don Ángel Daniel (demandado) y aparejador, el hermano del anterior, don Carlos Miguel (demandado). Asumiendo ambos profesionales la dirección técnica de la construcción de los tres chalets de los hermanos Segovia Correal.

La licencia de obra había sido concedida, por el Ayuntamiento, el día 29 de noviembre de 1999.

El contrato de ejecución de obra se concertó el día 16 de marzo de 2000.

La obra de la estructura y los forjados de los tres chalets comenzó a ejecutarse en junio de 2000 y se acabó de ejecutar en octubre de 2000.

Acabada la obra de estructura y forjados, no continúa la construcción de las tres viviendas unifamiliares y los hermanos Serafin Fermín Lázaro acuden al arquitecto don Ernesto que emite un dictamen, el día 28 de mayo de 2001, en el que hace constar una serie de vicios y defectos en la obra ejecutada y valora los trabajos a realizar para subsanarlos, que, en la parcela NUM000, ascendería a 3.434.150 pesetas, en la parcela número NUM001, ascendería a 3.222.959 pesetas, y, en la parcela número NUM002, ascendería a 3.666.150 pesetas.

El día 25 de junio de 2001 el arquitecto don Ángel Daniel y el aparejador don Carlos Miguel renuncian a la dirección técnica de la obra.

Las parcelas números NUM000 y NUM001 continúan siendo de la propiedad de don Lázaro y don Serafin respectivamente, y, en las mismas, no se ha construido más que la estructura y los forjados de las viviendas unifamiliares.

Don Fermín vendió su parcela, la número NUM002, con la obra nueva de estructura y forjados a un tercero, quien, por su cuenta, acabó de construir la vivienda unifamiliar.

El día 17 de diciembre de 2002 don Lázaro y don Serafin presentan demanda contra Clemente Caballero s.l. (constructor), don Ángel Daniel (arquitecto) y don Carlos Miguel (aparejador) en la que ejercitan la acción de responsabilidad decenal por vicios ruinógenos del artículo 1.591 del Código Civil.

El constructor Clemente Caballero s.l. reconviene contra los dos demandantes y el hermano de éstos don Fermín, ejercitando (como contratista), en base al contrato de ejecución de obra, la acción de cobro de la parte del precio no abonado (por los comitentes) por obra ya ejecutada (reclama 9.569,51 €). Y, en el acto de la audiencia previa, aclara que la pretensión que deduce es "alternativa" de condena solidaria de los demandados al abono de 9.569,51 € o de condena mancomunada respondiendo cada uno de los demandados al pago de sólo una tercera parte.

TERCERO

Apelación del constructor Clemente Caballero s.l..

  1. El primero de los motivos del recurso de apelación: "Infracción del art. 1.124 del C.c. y de la jurisprudencia aplicable en cuanto a la desestimación de la reconvención", debe ser estimado, cuando menos, en parte.

    La "exceptio non adimpleti contratus" es decir la excepción de contrato no cumplido impide la prosperabilidad de la acción de cobro del precio.

    Por el contrario, la "exceptio non rite adimpleti contractus" es decir la excepción de contrato no cumplido adecuadamente (aunque no reconocida expresamente tiene cabida en el artículo 1.124 del Código Civil ) no impide la prosperabilidad de la acción de cobro del precio sino que tan sólo acarrea la reducción de la cuantía del precio reclamado.

    Encontrándonos ante un contrato de ejecución de obra en el que la obra ya se concluyó y se entregó por el contratista al comitente que la recibió.

    Normalmente será el contratista el que demanda al comitente reclamándole la parte del precio que falta por pagar.

    Y, frente a esta reclamación, será el comitente el que opone la excepción de contrato no cumplido adecuadamente para impedir la prosperabilidad de la acción de cobro de parte del precio.

    A lo que debe contestársele que, aunque se observe un defectuoso, irregular o inexacto cumplimiento del contratista en la ejecución de la obra ello no le impide reclamar el cobro del precio.

    Puede reclamarlo y debe concedérsele. Si bien el comitente lo que puede hacer es: A/. Reclamar o exigir del contratista la reparación específica o "in natura" de aquella parte de la obra ejecutada defectuosamente (y de no hacerlo que se ejecute a su costa por un tercero); B/. Reducción de la cuantía del precio reclamado en aquella parte a la que ascienda la reparación de la parte de la obra mal o defectuosamente ejecutada (y, si el comitente ya hubiere acudido a un tercero que hubiere reparado la obra defectuosamente ejecutada, reducir del precio reclamado el precio pagado al tercero).

    En este sentido se ha pronunciado una constante y reiterada doctrina jurisprudencial (sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1985, R.J. Ar. 2388; 15 de marzo de 1979, R.J. Ar. 871).

    En el presente caso, concurre la circunstancia de que el contratista no demanda sino que reconviene pero, con esta particularidad, la doctrina reseñada es de mimética aplicación al presente caso.

    Respecto de los demandantes don Lázaro y don Serafin la prosperabilidad de la pretensión...

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