AAP Barcelona 28/2012, 9 de Febrero de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 28/2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 15 (civil) |
| Fecha | 09 Febrero 2012 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN 15ª
AUTO núm. 28/2012
Barcelona, 9 de febrero de 2012,
Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona
Magistrados:
Dª. Marta Rallo Ayezcuren (ponente)
-
Luís Garrido Espa
-
Juan F. Garnica Martín
Rollo de apelación 184/2011-1ª
Procedimiento de medidas cautelares (patentes) número 599/2010
Juzgado Mercantil número 1 de Barcelona
Demandantes:
- PROTERRA AG
- NOVARTIS AG
- NOVARTIS FARMACÉUTICA, S.A.
Procurador: D. Ángel Quemada Cuatrecasas
Letrado: D. Miquel Montañá Mora
Demandadas:
- GALENICUM HEALTH S.L. (apelante)
- LABORATORIOS CINFA SA (apelante)
- LABORATORIOS ALTER S.A. (apelante)
- LABORATORIOS COMBIX, S.L. (apelante)
- ADAMED LABORATORIO, S.L.U. (apelante)
- KERN PHARMA S.L. (apelante)
- APOTEX ESPAÑA, S.L. (apelante)
Procurador: D. Antonio Mª Anzizu Furest
Letrado: D. Miguel Vidal-Quadras Trias de Bes.
Auto impugnado de 30 de noviembre de 2010 . ANTECEDENTES DE HECHO
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Las demandantes, a las que nos referiremos abreviadamente como PROTERRA, NOVARTIS y NOVARTIS FARMACÉUTICA, accionaron por infracción de derechos de patente contra las demandadas, abreviadamente, CINFA, ALTER, COMBIX, ADAMED, KERN y APOTEX. En la demanda se solicitó la adopción de medidas cautelares. Demanda y solicitud de medidas se ampliaron después contra LABORATORIOS NORMON, S.A. e INTERQUIM, S.A., entidades respecto de las cuales se desistió más tarde y que han quedado fuera del procedimiento cautelar.
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El auto dictado por el juzgado, el 30 de noviembre de 2010, dice literalmente, en su parte dispositiva:
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Estimar parcialmente la solicitud de medidas cautelares formulada por PROTERRA AG, NOVARTIS AG y NOVARTIS FARMACÉUTICA, S.A. contra GALENICUM HEALTH SL., LABORATORIOS CINFA S.A., LABORATORIOS ALTER S.A., COMBIX, S.L., KERN PHARMA S.L., ADAMED LABORATORIO, S.L.U. y APOTEX ESPAÑA, S.L., condicionada a la previa prestación de fianza por importe de 420.000 euros en el plazo máximo de CINCO DÍAS, desestimando el resto de pretensiones que no se mencionan en esta parte dispositiva. Imponer al actor las costas de LABORATORIOS NORMON, S.A. e INTERQUIM, S.A.
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Prestada la fianza en el plazo referido:
2.1. Ordenar cautelarmente a las demandadas cesar y abstenerse de fabricar, ofrecer, introducir en el comercio y utilizar los medicamentos "RIVASTIGMINA GALENICUM HEALTH", "RIVASTIGMINA CINFA", "NOFLEBAN", "RIVASTIGMINA COMBIX", "HARMINA", "RIVASTIGMINA KERN PHARMA " Y "RIVASTIGMINA APOTEX", por sí mismas o mediante terceros, con independencia de cualquier cambio de denominación, y cualquier otro medicamento obtenido con base al mismo dossier de registro, así como importarlos o poseerlos para alguno de dichos fines.
2.2. Ordenar cautelarmente a las demandadas cesar y abstenerse de fabricar, ofrecer, introducir en el comercio y utilizar medicamentos a base de Rivastigmina obtenida invadiendo el ámbito de protección del CCP C 9800030, por sí mismas o mediante terceros, así como importarlos y poseerlos para alguno de dichos fines.
2.3. Ordenar cautelarmente a las demandadas retirar del tráfico económico y de sus locales, incluso si ello exige la recompra a sus poseedores u otro negocio jurídico, todas las unidades de los medicamentos "RIVASTIGMINA GALENICUM HEALTH", "RIVASTIGMINA CINFA", "NOFLEBAN", "RIVASTIGMINA COMBIX", "HARMINA", "RIVASTIGMINA KERN PHARMA" Y "RIVASTIGMINA APOTEX" que hayan puesto en el mercado, con independencia de cualquier cambio de denominación, así como de cualquier otro medicamento obtenido con base al mismo dossier de registro.
2.4. Ordenar cautelarmente el embargo de los objetos producidos o importados con violación del CCP C 9800030 de PROTERRA AG, NOVARTIS AG y NOVARTIS FARMACÉUTICA, S.A., en particular, el embargo de todas las unidades de los medicamentos "RIVASTIGMINA GALENICUM HEALTH", "RIVASTIGMINA CINFA", "NOFLEBAN", "RIVASTIGMINA COMBIX", "HARMINA", "RIVASTIGMINA KERN PHARMA" Y "RIVASTIGMINA APOTEX", con independencia de cualquier cambio de denominación, así como de cualquier otro medicamento obtenido con base al mismo dossier de registro.
2.5. Ordenar cautelarmente a las demandadas poner en conocimiento de este Juzgado, con al menos un mes y medio de antelación, la transmisión de las autorizaciones de comercialización relativas a los medicamentos "RIVASTIGMINA GALENICUM HEALTH", "RIVASTIGMINA CINFA", "NOFLEBAN", "RIVASTIGMINA COMBIX", "HARMINA", "RIVASTIGMINA KERN PHARMA" Y "RIVASTIGMINA APOTEX", con independencia de cualquier cambio de denominación, así como de cualquier otro medicamento obtenido con base al mismo dossier de registro, a fin de que este Juzgado pueda informar al tercero adquirente de las medidas cautelares de abstención que pesan sobre las referidas autorizaciones de comercialización.
2.5. (sic) Ordenar cautelarmente la notificación de esta resolución a;
2.5.1. La Agencia Española del Medicamento y productos Sanitarios, con domicilio en [...], al objeto de que proceda a anotar el Auto en el Registro de Medicamentos.
2.5.2. Al Ministerio de Sanidad y Consumo, y en particular a su Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios y a su Secretaría General Técnica [...] y a la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos [...], al objeto de que:
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Tengan conocimiento de dicha resolución, y de que la Rivastigmina no puede ser tomada en consideración a los efectos previstos en el artículo 93 de la Ley del Medicamento al haberse prohibido por un Juzgado de lo mercantil la comercialización de genéricos de Rivastigmina de las demandadas.
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Colabore en el fiel cumplimiento de lo acordado, evitando así la inclusión de los medicamentos referidos en los conjuntos que se hubieran formado o se pudieran formar para fijar los precios de referencia, removiendo los efectos que por razón de la infracción se hubieran podido producir, directa o indirectamente, en ese ámbito.
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Tome las medidas necesarias para evitar que los medicamentos genéricos de las demandadas aparezcan provisionalmente como medicamentos comercializados o comercializares en el Nomenclátor Digitalis y en el Nomenclátor de Facturación.
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GALENICUM, CINFA, ALTER, COMBIX, ADAMED, KERN y APOTEX, interpusieron recurso de apelación contra el auto del juzgado. Admitido el recurso, se remitieron los autos a esta Sala, previo emplazamiento de las partes. Comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales y se señaló para votación y fallo el día 9 de noviembre de 2011.
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I. PROTERRA, NOVARTIS y NOVARTIS FARMACÉUTICA, alegando sus condiciones respectivas de titular, de licenciataria exclusiva y de sub-licenciataria exclusiva en España del certificado complementario de protección (CCP) 9800030, sobre la patente de base española ES 552.627, demandaron a GALENICUM, CINFA, ALTER, COMBIX, ADAMED, KERN y APOTEX por la comercialización de medicamentos genéricos de rivastigmina -en el caso de algunas demandadas, la obtención de autorización para comercializar tales medicamentos genéricos- con infracción del CCP referido.
No se ha discutido -y resulta, entre otros, de los documentos 4 y 5 de la demanda- que el CCP C 9800030, que protege el compuesto químico rivastigmina, fue concedido por la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM) con una fecha límite de validez de 18 de noviembre de 2012. Su patente de base, ES 552.627, caducó el 18 de noviembre de 2007.
En la demanda se solicitaba la medida cautelar de prohibición a las demandadas de comercializar y/o lanzar al mercado español medicamentos genéricos de rivastigmina, que invadían, según la parte demandante, el ámbito de protección de su CCP.
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Con oposición de las demandadas, el juzgado, en un auto cuyo profundo estudio de las actuaciones ha sido justamente ponderado por ambos litigantes, acordó las medidas cautelares relacionadas en el antecedente de hecho 2.
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GALENICUM, CINFA, ALTER, COMBIX, ADAMED, KERN y APOTEX apelan contra aquella decisión y, siguiendo la sistemática del auto impugnado, formulan las alegaciones siguientes:
1) De la falta de legitimación activa de NOVARTIS FARMACÉUTICA (folio 4834 de las actuaciones).
2) De la falta de acreditación de la explotación de la patente 627 de base al CCP invocado como infringido; ausencia del presupuesto de periculum in mora (f. 4835).
3) Del alcance de protección de la patente 627 de base del CCP invocado como infringido; ausencia del presupuesto de fumus boni iuris (f. 4850 ).
5) (no hay 4) De la no infracción de la patente 627 de base del CCP invocado como infringido: ausencia del presupuesto de fumus boni iuris (f. 4911).
6) De la no aplicación del artículo 61.2 de la Ley de patentes (LP); ausencia de fumus boni iuris (f. 4933).
7) Sobre el CCP C 9800030 invocado de adverso. Excepción de nulidad del certificado complementario de protección: ausencia del presupuesto de fumus boni iuris (f. 4942).
8) La parte actora es la única responsable de la reducción del mercado de la solución oral de rivastagmina, medicamento autorizado a las demandadas; ausencia del presupuesto de periculum in mora
(f. 4954).
9) De la antelación de un mes y medio para poner en conocimiento del juzgado la eventual transmisión de las autorizaciones de comercialización (f. 4961).
10) Las medidas cautelares no están limitadas a la vigencia del CCP invocado como infringido (f. 4962). El recurso de apelación finaliza con la solicitud de que la efectividad de las medidas cautelares adoptadas sea sustituida por el importe de una fianza.
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De la falta de legitimación activa de NOVARTIS FARMACÉUTICA
Bajo esta rúbrica, la parte apelante se limita a puntualizar que no comparte los argumentos del auto del juzgado sobre la excepción de falta de legitimación activa de NOVARTIS FARMACÉUTICA y que, pese a tal discrepancia, no discutirá la cuestión en este recurso, puesto que la falta de legitimación activa no la hizo valer en la vista de medidas cautelares, sino en el escrito de...
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