SAP Sevilla 176/2012, 22 de Marzo de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 176/2012 |
| Fecha | 22 Marzo 2012 |
Audiencia Provincial de Sevilla.
Sección Séptima.
Rollo nº 1668/2011 (Apelación de Proc. abreviado).
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA .
SECCION SEPTIMA .
SENTENCIA Nº 176/2012.
Rollo de Apelación nº 1668/2011 .
Procedimiento Abreviado nº 421/09.
Juzgado de lo Penal nº 13 de Sevilla.
Magistrados :
Javier González Fernández, ponente.
Juan Romeo Laguna.
Enrique García López Corchado.
En Sevilla, a 22 de marzo de 2012.
Este Tribunal ha visto en apelación la causa referenciada, en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, como apelante, y Dª Natalia y D. Cesareo, acusados, como apelados, ha deliberado y ha resuelto como a continuación se expone.
ANTECEDENTES PROCESALES.
La Ilma. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal dictó el día 24 de septiembre de 2010 sentencia, cuyo Fallo dice lo siguiente:
"Absuelvo a Natalia y Cesareo del delito contra la ordenación del territorio de que vienen acusados, con declaración de oficio de la mitad de las costas causadas.
Les condeno como autores de una falta de desobediencia ya definida, a la pena de multa de 40 días con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal legal subsidiaria en caso de impago y abono de la mitad de las costas causadas.".
La sentencia contenía la siguiente declaración de Hechos Probados:
"Por escritura de 20 de febrero de 1992 Natalia, casada con el coacusado Cesareo, adquirió para su sociedad conyugal la parcela nº NUM000 del polígono nº NUM001 del paraje conocido como " DIRECCION000 " en la localidad de la Luisiana. Dentro de su perímetro, y según se describe en la propia escritura, existía " una pequeña casa, de una sola planta, destinada a vivienda".
El día 27 de febrero de 2007 Natalia presentó en el Ayuntamiento de la localidad de la Luisiana solicitud de licencia de obras de reforma de la expresa vivienda. Tras los tramites oportunos, el 18 de mayo de 2007 se concedió licencia para llevar a cabo "la obra consistente en rehabilitación de vivienda unifamiliar aislada". La reforma consistía básicamente en una sustitución de cubierta y un cambio de la distribución interior para permitir así mejorar las condiciones de iluminación y ventilación.
Los acusados, excediéndose de los términos de la licencia concedida, demolieron en su totalidad la vivienda existente, levantándose una nueva edificación, destinada igualmente a vivienda, que cuenta con una altura total de dos plantas y con una ocupación en la parcela aproximadamente igual a 175,00 m2, similar a la que ocupaba la vivienda anterior.
El 29 de noviembre de 2007 se dictó por la Alcaldía orden de paralización inmediata de las obras que se llevaban a cabo; lo que fue notificado personalmente al acusado Cesareo el 4 de diciembre de 2007.
En fecha 14 de diciembre de 2007 se dictó resolución de la Alcaldía acordando el inicio de expediente sancionador y procedimiento de restablecimiento del orden jurídico perturbado, instando a la reposición de la realidad física alterada a su estado anterior a la construcción de la nueva vivienda unifamiliar. Dicha resolución fue notificada al acusado el 17 de diciembre de 2007. De ambas tuvo conocimiento Natalia .
Tras dicha orden de paralización, los acusados realizaron algunas obras, no exactamente concretadas en cuanto su alcance, de cerramiento de las cubiertas.
El Ayuntamiento ha aprobado en 2008 un nuevo PGOU que clasifica el suelo de que se trata como urbano sectorizado, pendiente de aprobación definitiva por la comisión Provincial de Urbanismo y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía.".
Contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal. Trasladada copia de los escritos de recursos a la parte contraria, la representación de los acusados, Dª Natalia y D. Cesareo, presentaró escrito impugnando el recurso. Recibido testimonio de particulares del Juzgado de lo Penal, se incoó Rollo el día 7 de marzo de 2011, se designó ponente y se acordó devolver la causa a su procedencia para la subsanación de defectos de tramitación. Finalmente, cumplimentado lo anterior, se deliberó.
La ponencia fue inicialmente asignada al turno de reparto de la Magistrada Dª Esperanza Jiménez Mantecón, actualmente de baja por enfermedad, siendo atribuida por razones de reordenación interna de trabajo de la Sección a su presidente de la Sección, D. Javier González Fernández
HECHOS PROBADOS.
Se aceptan los declarados con tal caracter en la sentencia impugnada, salvo el penúltimo párrafo, que se sustituye por el siguiente:
Único .- Tras la orden de paralización, los acusados realizaron obras que supusieron que la obra, en apenas su estructura al 16 de noviembre de 2007, fuera terminada en sus dos plantas, tabicada y cerrada, incluidas sus cubiertas.
Reiterando los términos de su acusación en la primera instancia, por el Ministertio Fiscal se recurre la sentencia de la primera instancia que al tiempo que absolvía a ambos acusados -Dª Natalia y
D. Cesareo - del delito contra la ordenación del territorio, les condenó como autores no de un delito sino de una mera falta de desobediencia.
Analizaremos por separado cada uno de los dos delitos objeto de acusación.
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Delito contra la ordenación del territorio .
Reproduce en esta alzada el Ministerio fiscal la acusación contra el matrimonio apelado por delito del artículo 319.1 y 3 del Código Penal .
Referido el apartado tercero a la posibilidad de ordenarse en sentencia la demolición de la obra, el apartado primero castiga "a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una construcción no autorizada en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección".
Este precepto no ha sufrido modificación esencial en cuanto a la conducta sancionable con la reforma de la ley orgánica 5/2010, que entró en vigor el 23 de diciembre de dicho año, al igual que tampoco la ha sufrido su apartado segundo, conforme al cual serán sancionados "los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una edificación no autorizable en el suelo no urbanizable".
Lo especial del supuesto enjuiciado es lo siguiente:
1) tratándose el suelo, a tenor de las normas subsidiarias del Ayuntamiento de La Luisiana vigentes entonces y por el momento, de suelo no urbanizable de especial protección "en el que solo están permitidos usos dirigidos a la pritección del medio ambiente y, según el art. 61 de la snormas subsidiarias de planeamiento enotnces vigentes en la localidad, están prohibidas construcciones ajenas al aprovechamiento agrícola" (según la primera de las conclusiones definitivas del Fiscal), preexistía en el terreno una edificación consistente en una casa habitada tipo vivienda unifamiliar con una superficie de unos 170 metros cuadrados y una sola planta.
Y ello desde al menos 1992, tal como se describió la finca en la escritura de compraventa pro el matrimonio acusado de la finca, de 20 de febrero de dicho año, unida al expediente nº 32/2006 del Ayuntamiento de La Luisiana sobre concesión de licencia de obras de rehabilitación).
2) nada opuso a la rehabilitación de dicha vivienda el ayuntamiento, emitiendo licencia que la autorizaba pese a tratarse suelo de las características expresadas en el apartado 1), sin que por nadie sea cuestionada la legalidad de dicha licencia.
3) si el Ayuntamiento de la Luisiana se decidió a poner los hechos en conocimiento de la Fiscalía Provincial de Sevilla, dando pie a la interposición de la querella origen de este proceso, fue al comprobar que se había derribado la vivienda existente y se estaba construyendo una una vivienda de dos plantas (resolución nº 99, obrante en el Anexo XV del precitado expediente municipal).
4) no consta que la superficie finalmente construida excediera de la de la vivienda preexistente.
El bien jurídico protegido por la norma cuya aplicación invoca el Fiscal en su recurso es la ordenación del territorio.
Sobre este bien jurídico protegido con el delito tipificado en el artículo 319 del Código Penal la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 28-3-2006 (nº 363/2006 ) nos dice lo siguiente:
"NOVENO: Pues bien no podemos olvidar que el epígrafe del capitulo, en el que se contiene el delito que analizamos, identifica el bien jurídico protegido por el mismo: la ordenación del territorio, pero no exclusivamente la "normativa", sobre ordenación del territorio en la medida en que la propia actuación sancionadora de la administración ha resultado ineficaz al no haber podido asegurar la vigencia del ordenamiento en esta materia, ha llevado al legislador a la creación de estos tipos penales que se contraen básicamente al castigo de las edificaciones sin licencia, en el art. 319, y a la prevaricación administrativa, en el art. 320 CP, sino que así como en el delito ecológico (art. 325 ), no se tutela la normativa ambiental, sino el medio ambiente, en el "delito urbanístico" no se tutela la normativa urbanística -un valor...
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