SAP Madrid 184/2008, 1 de Abril de 2008

PonenteLUCIA MARIA TORROJA RIBERA
ECLIES:APM:2008:4022
Número de Recurso72/2007
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución184/2008
Fecha de Resolución 1 de Abril de 2008
EmisorAudiencia Provincial - Madrid, Sección 2ª

cel

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo : 72 /2007

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 17 de MADRID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 4705 /2007

SENTENCIA Nº 184/08

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

Dª CARMEN COMPAIRED PLO

Magistrados/as

D LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA

En MADRID, a uno de Abril de dos mil ocho.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el número 72/2007, procedente del Juzgado de INSTRUCCION nº 17 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por un delito contra la salud pública, contra Gerardo con NIE nº NUM000, nacido el 7/02/1982 en CHONE (Ecuador), hijo de PUBBLIO y de OLGA, con domicilio en Madrid; en libertad por esta causa, estando representado por la Procuradora SONIA MARIA CASQUEIRO ALVAREZ y defendido por la Letrada Dª MARTA GONZALEZ DEL ALBA; y contra Federico, con NIE nº NUM001, nacido el 1/09/1977 en Buenaventura (COLOMBIA), hijo de Antonio y de Rosalba; en libertad por esta causa, estando representado por el Procurador D. IGNACIO OROZCO GARCIA y defendido por la Letrado Dª NURIA RODRIGUEZ VIDAL. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente la Magistrada Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, de los que consideraba responsable en concepto de autores a los acusados (art. 28 párrafo I del Código Penal ), sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena de 7 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Comiso de efectos, vehículo y dinero intervenido, producto del tráfico ilícito, a los que se dará destino legal.

SEGUNDO

La defensa de Federico en igual trámite mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendido.

TERCERO

La defensa de Gerardo en igual trámite mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendido, modificando sus conclusiones en el acto del juicio oral indicando que puede no ser imputable su representado por la atenuante de los arts. 20.2 y 20.1 del Código Penal.

PRIMERO

Que sobre las 17'45 horas del día 27/04/07 fueron detenidas en la c/ DIRECCION000 nº NUM002 de esta Capital Federico, nacido en Colombia, mayor de edad y condenado en sentencia firme de fecha 24/10/05 por delito de conducción de vehículo de motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas a pena de multa y Gerardo, nacido en Ecuador, mayor de edad y sin antecedentes penales, calle en cuyo nº NUM002, piso bajo C, tenía su domicilio Federico y al que acudió Gerardo al objeto de hacerle entrega de un paquete conteniendo 497'8 gramos de una sustancia que, convenientemente analizada, resultó ser cocaína con una riqueza media del 68'5 %, cuya venta por dosis podría reportar unos beneficios de 58.809'57 €.

La detención de ambos acusados se produjo por efectivos de la Policía Nacional con motivo de una conversación telefónica entre el citado Federico y un comunicante anónimo que efectuó la llamada al número de teléfono de aquel, el NUM003, no obrando en las actuaciones ningún Auto judicial en virtud del cual se autorizase la intervención del teléfono de Federico o la prórroga de la intervención acordada, ni tampoco solicitud alguna efectuada en tal sentido a la autoridad judicial por algún Cuerpo de las Fuerzas de Seguridad del Estado.

Sí consta, por el contrario, que el Magistrado-Juez titular del Juzgado central de Instrucción nº 6 de la Audiencia Nacional otorgó con fecha 27/04/07 Auto por el que se autorizaba la entrada y registro en los domicilios de Federico, sitos en la citada c/ DIRECCION000 y en la c/ DIRECCION001 nº NUM004, piso NUM004, letra A de Madrid, hallándose en el segundo de dichos pisos más de 3 Kilos de Fenacetina, antiinflamatorio habitualmente utilizado como adulterante de la cocaína, dos barreños, una prensa, cuatro molinillos, una báscula electrónica de precisión, papel transparente, una balanza de precisión, una caja de guantes, una mascarilla, dos mini-prensas metálicas, cuatro cajas de bolsitas plásticas de autocierre y otros objetos habitualmente utilizados para la adulteración de sustancias estupefacientes.

SEGUNDO

Por estos hechos Federico y Gerardo han permanecido en prisión provisional desde el día 29/04/07 hasta el de la presente resolución.

A los anteriores hechos resultan de aplicación los siguientes

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO

Los hechos enjuiciados no pueden considerarse como constitutivos del delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal que por el Misterio Fiscal venía imputándose a ambos acusados.

Y ello porque, alegada en el acto del juicio oral por la defensa de Federico, con adhesión de la defensa de Gerardo, la nulidad de lo actuado por vulneración del artículo 18.3 de la Constitución Española, que establece el secreto de las comunicaciones, puesto que no figura en las actuaciones el Auto de intervención telefónica, en virtud del artículo 11 L.O.P.J, dicha nulidad debería apreciarse por la "teoría de árbol envenenado".

Lo cierto es que ha de darse la razón a las defensas de ambos acusados puesto que en las presentes actuaciones, desglosadas de las diligencias previas seguidas con el nº 290/2006 en el Juzgado Central de Instrucción nº 6 de la Audiencia Nacional, no consta Auto alguno de dicho Juzgado o de otro cualquiera acordando la intervención de las conversaciones telefónicas del acusado Federico, ni la trascripción de la totalidad de las mismas, ni la existencia de control judicial alguno efectuado, pese a que el Ministerio Fiscal en informe de fecha 10/05/07 (folios 177 a 181 de las actuaciones) alude a una solicitud de intervención telefónica efectuada al Juzgado Central nº 2 con fecha 18/10/06 por la UDYCO Central, sobre dos ciudadanos búlgaros y uno croata, que se acordó por Auto de fecha 26/10/2006, posteriormente prorrogado por hechos que el Ministerio Fiscal no considera relacionados con los aquí enjuiciados.

Sin embargo, lo cierto es que la detención de los dos acusados se produjo como consecuencia de tres conversaciones telefónicas recogidas al folio 40 de las actuaciones, sostenidas entre Federico y su proveedor, a juicio de la Policía, en la que éste indica a aquél que Cabezón (supuestamente, el otro acusado, Gerardo ) ya está en su casa, a lo que Federico contesta que ya va, que le espere, que está comiendo, y, que le diga que se meta en un bar de por allí, que en cinco minutos llega, participándole después Federico a su interlocutor que ya está allí (en la c/ DIRECCION000 ) y que no ve al muchacho, indicándole el otro individuo que ya le ha dicho que se asome y se vean para hacer la mudanza.

Conversación de la cual los efectivos de la Policía Nacional dedujeron que el proveedor de Federico había utilizado a un joven ( Cabezón, en el argot colombiano) para llevar a Federico la sustancia a su domicilio.

En el acto del Juicio Oral el Policía Nacional nº NUM005, que intervino en la detención de los dos acusados, indicó que por una investigación de la Audiencia Nacional por narcotráfico a gran escala se obtuvo la intervención de llamadas telefónicas, dedujeron que Federico se volvía a Colombia, suponiendo del hecho de que había vendido su coche que no iba a volver. Él residía en la c/ DIRECCION000, que era un domicilio normal, mientras que en el de la c/ DIRECCION001 NUM004, piso NUM004 A, no había nada más que la droga (lo cierto es que no la había), utensilios y, sustancias de corte de la droga, siendo en éste donde recibía Federico a sus clientes.

Dedujeron también que recibía cada vez ½ kilo de cocaína, que lo vendía en uno o dos días o una semana y luego ajustaba el precio con el proveedor, que éste utilizó a Gerardo para mandar la droga a Federico en lo que era una "partida fiada". Gerardo, Cabezón ", llegó en un taxi a casa de Federico, en la c/ DIRECCION000 nº NUM002, se fue a un bar al ver que en la casa no había nadie, luego llegó Federico, dejó un "tupperware" en la casa y se fue al bar, se encontraron en la calle y Gerardo dio la droga a Federico y aquél recibió un billete como de "propina".

Los agentes con carnets nos NUM006, NUM007 y NUM008 indicaron, por su parte, en el acto del Juicio Oral que entraron en dos domicilios, en el de la c/ DIRECCION001 había sustancias, era un laboratorio de corte de cocaína, había fenacetina, molinillos, mascarillas... elementos para adulterar cocaína,...

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