SAP Pontevedra 358/2012, 21 de Junio de 2012

Ponente:FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ
Número de Recurso:915/2011
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:358/2012
Fecha de Resolución:21 de Junio de 2012
Emisor:Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª
RESUMEN

CONCURSOS. Pero especialmente en cuanto a que un codemandado no puede solicitar la condena de otro codemandado, petición que solo puede hacer la parte actora, por lo que no podremos tomar en consideración la pretensión de que estime la demanda frente al codemandado apelante, que es lo que los otros codemandados pretenden. Criterio mantenido por el Tribunal Supremo de modo constante, citando,... (ver resumen completo)

 
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AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00358/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 915/11

Asunto: INCIDENTE CONCURSAL 68/11

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 1 DE PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.358

En Pontevedra a veintiuno de junio de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de incidente concursal 68/11, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 915/11, en los que aparece como parte apelante: BANCO PASTOR, representado por el Procurador D. PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ, y asistido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER GAMERO ESQUIVEL, y como parte apelado-impugnante: VIAJES SILGAR, YANIK VIGO, D. Segismundo Y Elisenda, representado por el Procurador D. SENEN SOTO SANTIAGO, y asistido por el Letrado D. JULIO HEREDERO VILLALBA; apelado: ADMINISTRACION CONCURSAL, no personada, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, con fecha 8 julio 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda incidental presentada por la administración concursal en este procedimiento frente a Viajes Silgar, SL, Yanik Vigo, SL, Segismundo, Elisenda y Banco Pastor, SA, declaro rescindida y sin eficacia la hipoteca recogida en escritura pública de 6 de febrero de 2009 a que se hace referencia en la demanda, constituida en favor de Banco Pastor SA, así como la nulidad de los asientos registrales que se opongan a lo acordado, y ordeno su cancelación; declarando en consecuencia que los créditos que gozaban de privilegio especial pasan a considerarse de carácter ordinario; con desestimación de las demás pretensiones de la demanda.

Sin expresa imposición de las costas del procedimiento a ninguna de las partes.

SEGUNDO

Notificada dicha resolución a las partes, por Banco Pastor, se interpuso recurso de apelación, siendo impugnantes Viajes Silgar, Yanik Vigo, D. Segismundo y D. Elisenda, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO

En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS
PRIMERO

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda deducida por la administración concursal en orden a la rescisión e ineficacia de la garantía hipotecaria convenida el 6 febrero 2009 entre la concursada VIAJES SILGAR S.A. y la apelante BANCO PASTOR S.A.. Se trata de una hipoteca de máximo en su modalidad de hipoteca global o hipoteca flotante constituida al amparo del art. 153 bis LH introducido por la reforma llevada a cabo por la Ley 41/2007. Se fija en la misma un límite de 270.000 euros y garantiza los saldos que se carguen derivados de una serie de operaciones ya concertadas con la apelante, así como de las futuras operaciones bancarias que se puedan realizar entre las partes, saldos o descubiertos en cuentas corrientes, en cuentas de préstamo, en cuentas de avales............

Al amparo de dicha hipoteca de máximo se pretenden garantizar diversas operaciones de crédito anteriores (concertadas el 29 enero 2004, 4 mayo 2007, 16 julio 2006), algunas de ellas no vencidas aún, y especialmente, para garantizar la póliza de préstamo que se concierta el mismo día que la hipoteca por un importe de 200.000 euros, con el nº NUM000, con destino a la refinanciación de posiciones deudoras, según dicha póliza (folio 56). Préstamo cuya finalidad fue cancelar de forma anticipada un préstamo del ICO otorgado el 15 mayo 2004, que aún no había vencido (vencimiento fijado para el 15 abril 2011).

La sentencia de instancia rescinde la mencionada garantía hipotecaria al considerar que es incluible en la presunción de perjuicio a la masa activa recogida en el art. 71.3.2º LC, no existiendo prueba en contra de lo que es un perjuicio evidente, al suponer la operación un mayor gravamen de los bienes del deudor, y una mejora en la posición del acreedor que pasa a ser acreedor hipotecario.

Contra dicha sentencia se alza la parte demandada, BANCO PASTOR S.A. que entiende que se ha procedido a una aplicación automática del art. 71.3.2º LC, no compatible con la intención del legislador, acreditándose en el caso una serie de circunstancias que desvirtúan la presunción de perjuicio patrimonial: que la póliza de préstamo ICO podría ser reclamada por vía ejecutiva, que es una hipoteca de cuarto rango; que se pacta una carencia total de capital e intereses, que se pagarán a la finalización del préstamo, y no de forma trimestral, que la operación supuso la obtención de fondos adicionales por importe de 81.267 euros. En segundo lugar, se alega inaplicación del art. 71.5 LH al considerar que se trata de un acto ordinario no susceptible de rescisión.

SEGUNDO

Hemos de reiterar nuevamente, como ya hemos señalado en resoluciones anteriores que, existe discusión en la doctrina y la jurisprudencia acerca del concepto de perjuicio que introduce el art. 71 LC . Ahora bien, sobre lo que no hay discusión es que es presupuesto determinante es que el acto o negocio que se cuestiona haya producido un menoscabo en la masa activa, tanto desde una perspectiva cuantitativa como cualitativa. Hasta ahora ha...

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