SAP Asturias 367/2012, 16 de Julio de 2012

JurisdicciónEspaña
Número de resolución367/2012
Fecha16 Julio 2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00367/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2010 0015374

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000067 /2012

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GIJON

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000619 /2010

RECURRENTE : BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

Procurador/a : MANUEL FOLE LOPEZ

Letrado/a : MARÍA JOSÉ COSMEA RODRÍGUEZ

RECURRIDO/A : Trinidad

Procurador/a : JAVIER GOMEZ MENDOZA

Letrado/a : MARCELINO TAMARGO MENÉNDEZ

SENTENCIA núm. 367/2012

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADO: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

MAGISTRADA: DÑA. PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

En Gijón, a dieciséis de julio de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 619/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 67/2012, en los que aparece como parte apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representado por el Procurador D. Manuel Fole López, asistido por la Letrada Dña María José Comesa Rodríguez, y como parte apelada, Dña. Trinidad, representada por el Procurador D. Javier Gómez Mendoza por el Letrado D. Marcelino Tamargo Menéndez.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 2 de noviembre de 2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que estimando la demanda formulada por Dña. Trinidad, representada por el Procurador D. Javier Gómez Mendoza, y asistido por el letrado D. Marcelino Menéndez Tamargo contra BBVA, S.A., representado por el Procurador D. Manuel Fole López, y asistido del letrado Dña. María José Cosmea Rodríguez, en reclamación de nulidad contractual y devolución de cantidades, debo de declarar que el contrato celebrado de una parte por la actora y su marido Jesús Luis y de la otra la entidad demandada en fecha 14/3/2008 denominado STOKCFIME II-TIPO FIJO, es nulo por vicio de consentimiento condenando al demando a la devolución a la contraparte el importe que arroja el saldo de las liquidaciones del referido contrato en el importe de 12.051,38 #."

SEGUNDO

Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.a. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 27 de junio del año en curso.

TERCERO

En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Ejercita la demandante, Dª Trinidad, en el procedimiento del que trae causa el presente recurso de apelación, acción por la que pretende que se declare la nulidad del contrato "Stockpyme II -Tipo Fijo", firmado con el demandado "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A." (en adelante, BBVA ) el 14 de marzo de 2.008, por haber concurrido en su formalización vicios invalidantes del consentimiento, debiendo procederse a la anulación de los cargos y abonos efectuados por razón de dicho contrato en la cuenta asociada a él.

El Banco demandado contestó a la demanda, proponiendo declinatoria de jurisdicción, por entender que las partes se habían sometido a arbitraje, siendo rechazada la declinatoria por Auto de fecha 25 de marzo de

2.011, confirmado en reposición por otro de 2 de junio de 2.011. Desestimada la declinatoria de jurisdicción, el demandado contestó a la demanda, oponiéndose a las pretensiones del actor.

La Sentencia recaída en la primera instancia estima íntegramente la demanda, declara nulo el contrato litigioso, y condena al demandado a devolver a la contraparte el importe que arroja el saldo de las liquidaciones del referido contrato en el importe de 12.051,38 #.

Contra dicha Sentencia se alza en apelación la parte demandada, que reproduce en esta instancia la declinatoria de jurisdicción, por sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje, conforme autoriza el artículo 66.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en cuanto al fondo, mantiene en ésta instancia sus iniciales pretensiones, y solicita, en consecuencia, que se revoque la Sentencia apelada, y se desestime totalmente la demanda, con imposición de costas al demandante.

SEGUNDO

Comenzando por el análisis de la competencia, la cláusula de sumisión a arbitraje cuya efectividad se discute en el presente procedimiento, está contenida en el contrato "SWAP" de permuta financiera (denominado comercialmente por el Banco "Stockpyme II - Tipo Fijo"), celebrado por la demandante con "BBVA", cuya cláusula 6ª establece textualmente, en lo que aquí interesa, que « Las partes intervinientes acuerdan que todo litigio, discrepancia, cuestión o reclamación resultantes de la ejecución o interpretación del presente contrato u operación relacionada con él, directa o indirectamente, se resolverán definitivamente mediante arbitraje de Derecho, por un único árbitro, en el marco de la Corte de Arbitraje de Madrid de la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Madrid, a la que se encomienda la administración del Arbitraje y la designación de los árbitros de acuerdo con su Reglamento y Estatutos, sin más excepciones o derogaciones que las contempladas en la presente cláusula arbitral ». La demandante entiende que dicha cláusula no es de aplicación en el presente supuesto, por considerar que se trata de una cláusula contenida en un contrato de adhesión, no ha sido negociada individualmente, impone un desequilibrio desproporcionado a las partes. El Auto de fecha 25 de marzo de 2011, confirmado en reposición el de 2 de junio de 2011, rechaza la declinatoria por entender resumidamente el Juzgador "a quo" que en una interpretación literal de la cláusula de sumisión, lo único que sometieron a arbitraje las partes fueron las discrepancias que pudieran surgir en la ejecución o la interpretación de contrato, sin incluir las controversias que pudieran surgir sobre la ineficacia del contrato, que constituye, precisamente, el objeto del presente litigio. Sin embargo, a este respecto, este Tribunal ya ha dicho, en Autos de 2 de junio de 2011, 8 de julio de 2011, 24 de octubre de 2011 y 10 de febrero de 2012, en relación con idéntica cláusula, que « de la lectura de la mencionada cláusula, dada su generalidad, no cabe excluir la nulidad del contrato como ajena al pacto arbitral, pues la cláusula no hace excepción alguna respecto del total contenido del contrato, y es evidente que para decidir sobre la nulidad de los contratos se hace necesario interpretar su naturaleza y su contenido, de modo que cualquier cuestión derivada de su ámbito y objeto corresponde ser resuelta mediante arbitraje de derecho privado, aparte de que la validez del convenio arbitral y la validez o nulidad del contrato de permuta financiera en la que se incluye son cuestiones bien distintas al ser ambos contratos separables, según se ocupa de recordar la Exposición de Motivos de la Ley de Arbitraje en su apartado V, y así lo dispone expresamente su artículo 22 cuando dice que "la nulidad del contrato no entrañará por sí sola la nulidad del convenio arbitral" (en idéntico sentido se pronuncian, en interpretación de la misma cláusula, las Sentencias de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5ª, de 12 de febrero de 2010, Santa Cruz de Tenerife, Sección 3ª, de 6 de julio de 2010, y Castellón, Sección 1ª, de 22 de febrero de 2011 ) ».

Sin embargo, entrando en los motivos de oposición a la declinatoria aducidos por la demandante, que no analizaba el Auto 25 de marzo de 2011, pero sí el de 2 de junio de 2011, y que mantiene aquélla en ésta instancia, en su condición de apelada, hemos de tener en cuenta que el artículo 9.2 de la Ley de Arbitraje 60/2003, de 23 de diciembre, establece que « Si el convenio arbitral está contenido en un contrato de adhesión, la validez de dicho convenio y su interpretación se regirán por lo dispuesto en las normas aplicables a ese tipo de contrato »; que el artículo 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, dispone que « Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención », y añade en su apartado 2 que « En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios » (referencia ésta última que debe entenderse hecha a los artículos 82 y siguientes del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por RDLeg. 1/2007 de 16 de noviembre); que el artículo 90.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece que « Son, asimismo, abusivas las cláusulas que establezcan: 1. La sumisión a arbitrajes distintos del arbitraje de consumo, salvo que se trate de órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales para un sector o un supuesto específico »; y que el artículo 83.1de éste mismo Texto Legal, establece que « Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por...

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