AAP Madrid 613/2012, 24 de Julio de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 24 Julio 2012 |
| Número de resolución | 613/2012 |
MC
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN SEGUNDA
MADRID
APELACIÓN PENAL Nº 419 /2011
JDO. INSTRUCCION N. 37 de MADRID
DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 6839 /2009
A U T O Nº 613/2012
Ilmos. Sres. De la Sección Segunda.
PRESIDENTA: Dª CARMEN COMPAIRED PLO
MAGISTRADO: D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO.
MAGISTRADO: D. Mª DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN
En Madrid, a veinticuatro de Julio de dos mil doce.
VISTO, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª LAURA CASADO DE LAS HERAS, en representación de D. Jesus Miguel Y EVERLASTING OPERATIVA, S.L., contra el Auto dictado en el Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid en las Diligencias Previas 6839/2009.
Ha sido ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª CARMEN COMPAIRED PLO, quien expresa el parecer de la Sala.
En el Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid se dictó Auto en las Diligencias Previas nº
6839/2009 con fecha 27/12/2010, en cuya parte dispositiva se acordó:
"Acuerdo el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones".
Por la representación procesal de D. Jesus Miguel Y EVERLASTING OPERATIVA, S.L. se interpuso recurso de apelación contra la citada resolución, admitiéndose el mismo.
Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, se formó el oportuno rollo, señalándose día para deliberación, la que tuvo lugar el día de hoy.
Se interpone recurso de apelación por la representación de D. Jesus Miguel y Everlasting
Operativa S.L. contra el auto de 27 de Diciembre de 2010 por el que se acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones. Se señala en el recurso como motivos: Error en la valoración del tipo penal del artículo 282 del Código Penal así como de las diligencias practicadas que dan acreditados los elementos que configuran el tipo penal.
Así se sostiene que ambos querellados, en su calidad de empleados de una entidad bancaria mantienen la cualidad de comerciantes, pues no debemos olvidar que dicha entidad, a través de los citados querellados venden los distintos productos financieros, entre ellos los objetos de la querella.
Hemos de recordar que ninguno de los querellantes tienen la calificación de experto, ni profesional del ámbito financiero, sino que son clientes o usuarios finales, legos en la materia que se dejan asesorar por los profesionales, comerciantes de estos productos, que son los que maquinan el engaño a su derecho de consumidor exhibiendo y ofreciendo productos de alto riesgo financiero, vendiéndolo como productos de bajo riesgo, y todo ello con independencia del interés que devengarán dichos proyectos.
Que el instructor quiere imputar la diligencia o la cualidad de experto en la materia al consumidor o usuario final por cuanto ha percibido una remuneración del 6% de aquellos bonos, no es más que una calificación moral que no jurídica, pues en el fondo lo que está manifestando el instructor, es el reproche políticamente correcto de los especuladores financieros, siendo su razonamiento de fondo que aquellos que invierten en estos productos alto interés remuneratorio son poco menos que culpables de la suerte de estos productos, asumiendo resultados de su inversión y debiendo, olvidando en el caso concreto que las víctimas de la actuación reprobable de la entidad bancaria y sus empleados es, precisamente, un mero consumidor.
Y cuando ante los comentarios, rumores etcétera que sobre la viabilidad financiera de Islandia empieza a estar al cabo de la calle, se le recomienda al menos en dos ocasiones no rescatar dichos fondos, por lo que, conociendo el vendedor de los productos la situación real de los citados bonos, evita que los querellantes pudieran evitar la pérdida íntegra de sus capitales invertidos.
Que el querellante no ha acudido a una subasta directa en bolsa, sino que acude a quien mejor le puede asesorar e informar, y hasta cierto punto, hasta dirigir en la adquisición de los bonos. Desde ese momento su deber de diligencia se ve plenamente satisfecho y la responsabilidad penal queda enmarcada dentro de los delitos contra los consumidores y usuarios.
Efectivamente tenemos que los querellados venden un producto calificado falsamente como AAA, cuando la CNMV nos ha informado que dicho producto ni se acerca a dicha calificación, sino que la obtiene muchísimo más baja que es Baa1m y A-. Por tanto ahí tenemos la maquinación insidiosa, el engaño, la manipulación dolosa de la calificación de riesgo del producto.
Son precisamente las pruebas documentales las que nos llevan al indicio razonable de la efectiva comisión de los hechos objeto de la querella razón por la que se insta por esta parte la apertura de juicio oral. De modo subsidiario esta parte interesaría la reapertura de las diligencias para la práctica de nuevas y complementarias diligencias de instrucción que a buen seguro esta parte instará una vez sea revocado el Auto del instructor.
Por la representación de D. Cosme se impugna el recurso y se alega que en primer lugar, quiere poner de manifiesto que en el presente procedimiento sólo hay un imputado. El mismo es D. Cosme . Por ello no acabamos de entender por qué la querellante en su recurso sigue insistiendo en mantener el error que introdujo en su escrito de 9 de Diciembre de 2010 y que el Juzgado puso de manifiesto en el Auto recurrido.
D. Fructuoso nunca ha sido imputado en el presente procedimiento en el que solamente ha intervenido deponiendo como testigo el 26 de Marzo de 2010. Por tanto, que habiendo sido llamado D. Fructuoso a este procedimiento como testigo por un acto propio de los querellantes consideramos un despropósito procesal grave que en el recurso se hable de querella.
No hay error en la valoración del tipo penal del artículo 282. Los empleados de banca no tienen la calidad de comerciantes aunque en su jornada laboral vendan, por cuenta del banco, su empleador, productos financieros. De las pruebas practicadas hasta la fecha, se desprende con claridad que el querellado D. Cosme no vendió a los querellantes producto alguno. Los querellantes utilizaron el banco como vehículo, como mediador en el mercado secundario para adquirir participaciones preferentes de Landsbank Islands HF y bonos de deuda de del Royal Bank of Scotland. Ello se desprende de las órdenes de compra firmadas por los querellantes y que han tenido a bien acompañar a la querella. Lo que hace mi representado por tanto, es facilitar como empleado de banca la ejecución en el mercado secundario donde cotizan los productos citados, la orden de compra que firmaron los querellantes sin mediar asesoramiento alguno por parte del mismo. Falta por tanto el tipo penal del artículo 282 del Código Penal ya que la compra en la que intermedia el banco y que ejecuta el querellado como empleado de éste, junto con otros empleados más, trae causa de un acto propio de los querellantes. Por ello no hay ni engaño ni...
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Bibliografía
...Aranzadi, nº 4/2013 (BIB 2013\1407). pizaRRo maqueda, M. J., «Participaciones preferentes. Nadie da duros a dos pesetas. AAP Madrid (Sección 2ª), de 24 de julio de 2012 (PROC 2012, 282110), Revista Aranzadi Doctrinal, nº 6/2012 (BIB pRats albentosa, L., «Participaciones preferentes: product......