SAP Pontevedra 425/2012, 26 de Julio de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 425/2012 |
| Fecha | 26 Julio 2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00425/2012
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 302/12
Asunto: VERBAL 300/11
Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 CAMBADOS
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
D. LUIS CARLOS REY SANFIZ (SUPLENTE),
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.425
En Pontevedra a veintiséis de julio de dos mil doce.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 300/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 302/12, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Conrado
, representado por el Procurador D. MARIA ROSARIO CASTRO CABEZAS, y asistido por el Letrado D. MYRIAM GÓMEZ ANDRES, y como parte apelado-demandado: D. Camila, representado por el Procurador
D. JESUS MARTINEZ MELON, y asistido por el Letrado D. MARIA JESUS TABOADA PARAMOS, sobre tutela sumaria de la posesión, y siendo Ponente el Magistrado- Suplente Ilmo. Sr. D. LUIS CARLOS REY SANFIZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cambados, con fecha 7 noviembre 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Que estimando la excepción de inadecuación del procedimiento en la elección del interdicto de recobrar la posesión debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Santos Conde en nombre y representación de Conrado frente a Camila, imponiendo las costas causadas al demandante."
Notificada dicha resolución a las partes, por D. Conrado, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso. TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
No se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución de instancia, que habrán de ser sustituidos por los que siguen.
La representación procesal de la demandante interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia que acuerda desestimar la demanda de juicio posesorio, acogiendo, por el contrario, la excepción de inadecuación de procedimiento planteada por el demandado.
La parte actora interpuso un interdicto de recobrar la posesión al amparo del art. 250.1.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pretendiendo la reposición en la posesión de un derecho de paso por un camino que vendría siendo usado por el actor para circular con vehículos, y solicitando que, en consecuencia, se retiren las arandelas, tubos, bajante y parte del porche instalados por la demandada, que limitarían o reducirían el espacio destinado a paso.
La sentencia de instancia, acogiendo la excepción planteada por la demandada, estima que al pretender el actor la demolición de una parte de un porche nos encontraríamos ante una "obra nueva" que no puede considerarse de escasa entidad, con lo que el demandante debió haber entablado una acción para la suspensión de obra nueva, obra cuya ejecución venía conociendo, o, en su caso, y una vez terminada la obra, la acción declarativa correspondiente.
Fundamenta el apelante su recurso de apelación invocando una indebida apreciación de la excepción de inadecuación de procedimiento, y ello, primeramente, por la indefensión producida debido a la inadmisión de prueba pericial respecto a la entidad de las obras y su fecha de terminación, provocando nulidad de actuaciones tanto por dicha indefensión como por la incongruencia de la sentencia al no resolver sobre todos los pedimentos, sino sólo sobre la obra de realización de un porche y no sobre el resto de impedimentos generados por la actora para la utilización del camino tal y como se venía haciendo. Subsidiariamente, solicita el apelante que se revoque la sentencia de instancia y que se estime el interdicto estimando íntegramente la demanda.
Concretamente, indica el apelante que las distintas instalaciones efectuadas por la demandada y que obstaculizarían el paso no guardan relación o conexión, esto es, no constituyen un mismo elemento constructivo. De esta manera, la sentencia haría referencia a la demolición de un porche, obviando cualquier pronunciamiento respecto de las arandelas del suelo y los tubos metálicos en la parte superior, elementos que no podrían considerarse obras y, mucho menos, de entidad, ni que su colocación pueda alargarse en el tiempo como para acudir a una demanda interdictal de obra nueva. Por tanto, a este respecto se causaría indefensión al apelante y la sentencia incurriría en incongruencia al no valorar las instalaciones objeto de demanda.
Asimismo, se alega un error en la valoración de la prueba, especialmente de la pericial practicada a instancias de la demandada por el perito Sr. Ignacio, ya que, primeramente, la pericia encargada a este perito no atañe a la entidad de las obras realizadas en la casa propiedad de la demandada ni a su afectación al resto del edificio, manifestando el propio perito no haber realizado constatación alguna relativa a si una corrección en la obra del porche afectaría a la cubierta y en qué medida, con lo cual no se habría acreditado que podamos estar ante una obra de entidad y para poder afirmarlo habría que haber comprobado de qué estaba hecha la cubierta, lo cual no se hizo. Se indica asimismo que la Juez de instancia no permitió contrastar las opiniones del perito de la demandada al inadmitir la prueba pericial propuesta por la actora respecto a estos extremos, señalando que, en todo caso, parece evidente que lo construido no puede afectar a la cubierta de la casa, que ya estaba realizada cuando se añadió el porche, habiendo reconocido la propia parte demandada, a medio de requerimiento notarial de 13/10/2010 efectuado al actor, la escasa trascendencia de las obras. Finalmente, se indica que la poca entidad de las obras, ya terminadas al momento de interponer la demanda, se desprendería, además, de la ausencia de licencia de obras, del breve tiempo de ejecución, así como de las fotografías aportadas al procedimiento.
Al recurso de impugnación se opone la parte demandada, indicando, frente a la alegación de incongruencia de la sentencia de instancia por la falta de valoración del resto de las instalaciones también mencionadas por el actor además del porche, que el propio apelante no interpuso previamente recurso de subsanación y complemento de la sentencia, tal y como viene exigido por el art. 459 y 215 LEC . Y en cuanto a la valoración de la prueba practicada indica la apelada que la pericial practicada fue razonablemente valorada por el Juez de instancia de acuerdo a la regulación de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desprendiéndose de ello que las obras fueron de cierta entidad, cuestionando asimismo que lo contrario se desprenda de las fotografías aportadas, que no se sabe cuándo se efectuaron, cuando además, de la documental aportada (comunicaciones entre las partes), se desprende que la obra habría durado varios meses sin que el actor interpusiese interdicto alguno. Finalmente se opone que la parte actora no habría acreditado de qué superficie se ha visto privada debido a los supuestos actos de despojo que denuncia.
Primeramente, en cuanto a los motivos formales de impugnación de la sentencia, plantea el apelante la cuestión de la posible incongruencia de la sentencia por omisión de pronunciamiento al considerar que la Juzgadora de instancia no se ha pronunciado sobre pretensiones oportunamente deducidas al ejercitar la acción de tutela posesoria.
Al respecto conviene recordar que, si nos atenemos a los plurales órdenes de peticiones y alegaciones que pueden formularse en el recurso de apelación, de forma autónoma o agregada a las de índole material o de fondo, encontraremos las relativas a los quebrantamientos de forma en que pretendidamente se hubiera incurrido en la primera instancia, y las eventuales contravenciones de las normas rectoras del procedimiento.
Así, puede solicitarse: a) La revocación de las resoluciones dictadas respecto de los actos de dirección procesal con incidencia en el curso del litigio y en el sentido del pronunciamiento definitivo dictado; b) La revocación de las resoluciones que hayan puesto fin al procedimiento por ausencia de presupuestos procesales que el apelante estime concurrentes, o por no haberse corregido faltas susceptibles de subsanación; y, c) La declaración de nulidad de alguna resolución interlocutoria o del pronunciamiento definitivo, con retroacción de lo actuado al momento en que se cometió la falta.
No se trata, como regla, de postular por primera vez ante en órgano «ad quem» la subsanación de las faltas que se hubieren cometido en la primera instancia, sino de reproducir en la segunda las reclamaciones efectuadas en aquélla y que fueran desestimadas.
Y no puede sostenerse tras la LEC 1/2000 que siempre que la falta procesal afecte a la resolución definitiva del proceso, se carece de trámite idóneo anterior al propio escrito de preparación para poner de manifiesto la falta.
Nótese que si bien se suspendió la vigencia del art. 214 LEC -entre otros- no aconteció lo mismo con el 215 LEC,...
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