SAP Pontevedra 390/2012, 10 de Julio de 2012

JurisdicciónEspaña
Número de resolución390/2012
Fecha10 Julio 2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00390/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 205/12

Asunto: INCIDENTE CONCURSAL 178/11

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 3 DE PONTEVEDRA CON SEDE EN VIGO

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.390

En Pontevedra a diez de julio de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de incidente concursal 178/11, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 3 de Pontevedra con sede en Vigo, a los que ha correspondido el Rollo núm. 205/12, en los que aparece como parte apelantedemandante: UWUAIS INGENIERIA SL, representado por el Procurador D. PEDRO SANJUAN FERNÁNDEZ, y asistido por el Letrado D. JORGE DÍAZ DEL HIERRO HERNANDO, y como parte apelado-demandado: NCG BANCO representado por el Procurador D. JOSÉ PORTELA LEIROS y asistido del letrado D. LUIS PIÑEIRO SANTOS; BANCO POPULAR ESPAÑOL, representado por el Procurador D. JOSÉ ANTONIO FANDIÑO CARNERO, y asistido del Letrado D. GONZALO MATO BARREIRO; EDUARDO ALFAGEME SA, representado por el Procurador D. PEDRO SANJUÁN FERNÁNDEZ, y asistido por el Letrado D. JAVIER VIDAL MARTÍNEZ; INSTITUTO GALLEGO DE PROMOCIÓN ECONÓMICA representado por el LETRADO DA XUNTA; ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Juzgado Mercantil núm. 3 de Pontevedra con sede en Vigo, con fecha 10 noviembre 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimo la demanda interpuesta por el procurador Sra. Toucedo en la representación acreditada, con expresa imposición a la actora de las costas causadas."

SEGUNDO

Notificada dicha resolución a las partes, por Uwuais ingeniería SL, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO

En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos de derecho
PRIMERO

La resolución del recurso exige partir de la literalidad de los términos de la súplica de la demanda de reintegración concursal formulada por UWAIS INGENIERIA, S.L. acreedora de la entidad en concurso BERNARDO ALFAGEME, S.A.:

" 1.- ... decretándose la ineficacia por rescisión de los pagos efectuados por la concursada a BANCO POPULAR por importe de 10.663.872,56 euros, entre los días 22.5.08 y la fecha de la declaración del concurso, reintegración al concurso de tal importe, y se clasifique su crédito con relación a la posición que ocupase antes de dicha disposición.

  1. - ... decretándose la ineficacia por rescisión de los pagos efectuados por la concursada a BANCO DE GALICIA por importe de 8.215.499,10 euros, entre los días 22.5.08 y la fecha de la declaración del concurso, reintegración al concurso de tal importe, y se clasifique su crédito con relación a la posición que ocupase antes de dicha disposición.

  2. - ... decretándose la ineficacia por rescisión de los pagos efectuados por la concursada a CAIXANOVA por importe de 5.222.636,71 euros, entre los días 22.5.08 y la fecha de la declaración del concurso, reintegración al concurso de tal importe, y se clasifique su crédito con relación a la posición que ocupase antes de dicha disposición.

  3. - Que como condición inherente a lo solicitado en los apartados anteriores sobre ineficacia por rescisión de los pagos efectuados a BANCO POPULAR, CAIXANOVA y BANCO DE GALICIA en virtud de la escritura de préstamo sindicado y posteriores de refinanciación, se decrete la ineficacia por rescisión de las "escrituras de contragarantías y constitución de hipoteca" formalizadas entre el INSTITUTO GALEGO DE PROMOCION ECONOMICA, IGAPE y la entidad mercantil BERNARDO ALFAGEME, S.A. de fechas

29.4.08..., 3.4.09..., hipoteca de máximo suscrita con esta misma finalidad entre el BANCO POPULAR y BERNARDO ALFAGEME, S.A.... y la hipoteca de primer rango de 29.4.2008, ...suscrita entre el BANCO

POPULAR, CAIXANOVA, BANCO DE GALICIA y BERNARDO ALFAGEME, S.A., ...mediante las cuales quedaban garantizados y avalados el 70% de los importes aportados por las entidades financieras en el préstamo sindicado, y el 66% del resto de las escrituras de préstamos suscritas por estas mismas entidades, avalados y contragarantizados por el IGAPE en esos porcentajes, y en su consecuencia, declarándose rescindidas todas las contragarantías referidas suscritas con el IGAPE y las garantías suscritas con las entidades financieras.

Y en su consecuencia se condene a las demandadas en las costas, daños y perjuicios sufridos, con expresa declaración de resarcimiento a favor de esta parte ."

Puede adelantarse que nos resulta evidente la inadmisibilidad de esta última pretensión, que por su falta de precisión contradecía palmariamente la norma del art. 219 procesal, y que por tal motivo debió de haber sido expulsada del proceso.

La tesis demandante, que daba fundamento a la pluralidad de pedimentos que se acaban de transcribir, se sustentaba sobre los siguientes hechos, que se reproducen con algún exceso en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, desestimatoria de la demanda:

  1. la entidad BERNARDO ALFAGEME, S.A. fue declarada en concurso por auto del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Pontevedra de 16.4.2010 .

  2. dentro de los dos años anteriores al concurso, el día 29.4.2008, BERNARDO ALFAGEME, S.A. (BASA, en adelante), concertó un préstamo sindicado con garantía hipotecaria en el que intervinieron cuatro sociedades: BANCO POPULAR, BANCO DE GALICIA, CAIXANOVA y PROMALAR, por importe de 35 millones de euros. En garantía de su devolución se constituyó primera hipoteca sobre la finca 6229 del Registro de la Propiedad de Vigo, y mediante aval subsidiario otorgado por el IGAPE en garantía del 70% del principal del préstamo. c) a su vez, la garantía prestada por el IGAPE se aseguró mediante las siguientes contragarantías prestadas por el prestatario: primera hipoteca sobre la finca 14661 del Registro de la Propiedad de Villagarcía, con hipoteca mobiliaria sobre la marca comunitaria "MIAU", según fue acordado en escritura pública de

    29.4.2008.

  3. desde la posición demandante, dicho importe tuvo el siguiente destino:

    a') 3.300.000 euros para cancelar el crédito garantizado con hipoteca sobre la finca 14661 del Registro de la Propiedad de Villagarcía.

    b') 24.700.000 euros para cancelar deudas que BASA tenía con las entidades prestamistas y con la entidad PROMALAR.

    c') financiar inversiones del prestatario, en concreto 7 millones de euros para adquirir un inmueble, si bien esta afección fue eliminada por la novación del préstamo en escrituras de 10 y 14.12.2008, permitiéndose que dicha cantidad fuera indistintamente destinada a la financiación de inversiones o a la atención de necesidades del circulante.

    d') financiar el circulante de BASA mediante el ingreso de efectivo.

  4. posteriormente, el 3.4.2009, BASA concertó dos nuevas pólizas de crédito con dos de las entidades mencionadas, BANCO POPULAR y BANCO DE GALICIA, por importes, cada una de ellas, de 4,5 millones de euros, a un plazo de 5 años y avalados por el IGAPE en un 66%.

  5. el día 3.4.2009 se concertó un nuevo préstamo con el BANCO POPULAR garantizado con hipoteca de máximo sobre la finca 6229 bis del Registro de la Propiedad de Vigo, por importe de 14 millones de euros.

  6. finalmente, el 28.1.2010 se conciertan nuevos créditos con BANCO POPULAR y CAIXANOVA por importes de 600.000 euros cada uno de ellos.

    En la tesis de la empresa demandante este conjunto de operaciones financieras, realizadas en los dos años anteriores a la declaración de concurso, tuvieron como objeto exclusivamente beneficiar a las tres entidades financieras mencionadas, que además consiguieron privilegiar sus créditos con la afección real de los activos más importantes de BASA, produciendo un efecto perjudicial para el resto de acreedores y para la propia empresa prestataria, que vio aumentado su endeudamiento fatalmente. En suma, el importe de los préstamos no tuvo por destino reflotar o inyectar capital en BASA, sino la extinción de deudas que ésta tenía con las tres entidades financieras y con la empresa vinculada PROMALAR, que recuperaron préstamos a corto plazo y vieron sustituidas las garantías anteriores por otras más sólidas e incluso con el aval de una entidad pública.

    Interesa reseñar que el préstamo sindicado fue objeto de rescisión parcial por sentencia del juzgado de lo mercantil, confirmada por la de esta misma Sala de 8.3.2012, acordándose la rescisión de los pagos realizados a PROMALAR por parte de BASA por importe de 11.819.790 euros, pasando a ostentar aquélla por ese mismo importe la condición de acreedora subordinada.

SEGUNDO

La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda. En primer lugar, la sentencia califica como de " fraude procesal " la activación de la legitimación subsidiaria por parte de la entidad acreedora demandante, con el argumento de que cuando se requirió para el ejercicio de la acción a la administración concursal ( art. 72.1) no se hizo mención alguna de la intención de atacar la constitución de contragarantías por parte del IGAPE. Ello lleva al juez de primera instancia a considerar la falta de legitimación pasiva del ente público, dejando fuera del proceso la pretensión de rescisión de las dos escrituras de constitución de las contragarantías por el aval del IGAPE, dejando así el suplico de la demanda " fulminantemente cribado ".

Seguidamente la sentencia...

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