SAP Girona 284/2012, 29 de Junio de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 284/2012 |
| Fecha | 29 Junio 2012 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
GIRONA
APELACION CIVIL
Rollo nº: 270/2012
Autos: procedimiento ordinario nº: 524/2011
Juzgado Primera Instancia 5 Girona (ant.CI-5)
SENTENCIA Nº 284/12
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Don Fernando Lacaba Sánchez
MAGISTRADOS
Doña Maria Isabel Soler Navarro
Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar
En Girona, veintinueve de junio de dos mil doce
VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 270/2012, en el que ha sido parte apelante la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada esta por la Procuradora Dª. GREGORIA TUEBOLS MARTINEZ y dirigida por el Letrado D. JUAN CARLOS BARTHE CARRERA; y como partes apeladas Dª. Catalina y Dª. Milagros, representadas por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS y dirigidas por el Letrado D. BENET SALELLAS VILAR.
Por el Juzgado Primera Instancia 5 Girona (ant.CI-5), en los autos nº 524/2011, seguidos a instancias de Dª. Catalina y Dª. Milagros, representadas por el Procurador D. Carlos Javier Sobrino Cortes y bajo la dirección del Letrado D. Benet Salellas Vilar, contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado por la Procuradora D. Gregoria Tuebols Martinez, bajo la dirección del Letrado D. Juan Carlos Barthe Carrera, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " FALLO : Que estimando la demanda interpuesta por Dña. Catalina y Dña. Milagros debo declarar y declaro la nulidad del contrato " cuota segura " suscrito con Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A en fecha de 24 de octubre de 2008, con la consiguiente nulidad de las liquidaciones realizadas en virtud del mismo hasta la fecha de la presente sentencia y la obligación de la parte demandada de restituir a la parte actora las cantidades que hubiera percibido como consecuencia de tales liquidaciones, sin imposición de costas". SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 0802/2012, se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Núria Lefort Ruiz de Aguiar .
Planteamiento de la cuestión
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Las actoras DOÑA Catalina y DOÑA Milagros interpusieron demanda en la que interesaban la declaración de nulidad del contrato "cuota segura" de 28 de octubre de 2008, condenado a la demandada a retornar a las actoras las cantidades indebidamente percibidas con base al mismo, con los siguientes argumentos:
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suscribieron un contrato de préstamo hipotecario el 5 de julio de 2007, el 29 de julio de 2008 suscribieron novación del citado préstamo, aplicándose a partir del 1 de agosto de 2008 interés variable y ampliación del capital pendiente hasta 212.936,22 euros,
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el 24 de octubre de 2008 suscribieron con la demandada el contrato denominado "cuota segura" catalogado como "instrument de cobertura del risc de l'increment del tipus d'interés variable aplicable al préstec hipotecari", en virtud del cual si los intereses bajan el cliente debe abonar al banco una cantidad, mientras que si sube, es la entidad financiera la que debe pagar al cliente,
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suscribieron el contrato con base en la confianza que tienen en los empleados del BBVA que las asesoraron y con la única finalidad de cubrir una posible subida de los tipos de interés,
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la entidad bancaria era perfectamente conocedora de que la subida de intereses no se iba a producir, sino todo lo contrario, en ese momento se esperaba una bajada histórica de los tipos de interés,
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la demandada no ofreció a los actores la información precisa, clara y no engañosa sobre la naturaleza del contrato y las consecuencias que podía tener para ellas,
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no se efectuó el test de conveniencia,
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el contrato ha causado gran perjuicio a las actoras que se han visto obligadas desde que lo firmaron a abonar a la demandada la cantidad de 1.317,39 euros mensuales, lo que hasta el momento de interposición de la demanda supone haber abonado 35.569,53 euros en concepto de liquidación del contrato "cuota segura", lo que ha supuesto un perjuicio que valoran en relación con el pago al que venían obligadas en virtud de la cuota variable entre el 30 de noviembre de 2008 y el 31 de diciembre de 2010 en 7.384,08 euros,
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la cláusula de cancelación anticipada no contiene información alguna sobre la fórmula que habrá de utilizarse para determinar del coste de cancelación del producto,
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el 23 de agosto de 2010 se solicitó la cancelación del contrato, solicitud que no fue atendida, dirigiéndola al defensor de la clientela.
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La demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., se opone negando la existencia de error en el consentimiento y afirmando haber realizado el test de conveniencia, así como el conocimiento por parte de las contratantes de la naturaleza del contrato y los riesgos derivados del mismo, al contar la Sra. Catalina con una dilatada experiencia en el ámbito empresarial y la contratación de productos financieros. Las actoras suscribieron un contrato de préstamo hipotecario que, tras la novación operada en julio de 2008 establecía un interés variable: euribor a un año más el 1,05. Ante la tendencia alcista que hasta el momento tenía el euribor, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 36/2003, se ofreció a las actoras la contratación del derivado financiero "Cuota Segura", a fin de cubrirse frente a las posibles subidas del euribor, en virtud de la cual pasaban a pagar una cuota fija de 1.317,39 euros durante los tres años de duración del contrato, fuera cual fuera la evolución del euribor. Se trata de un producto de funcionamiento sencillo y apto para alcanzar el objetivo que persiguen las actoras, que no es otro que evitar los efectos de una eventual subida de intereses. Finalizada la vigencia del contrato cuota segura (noviembre de 2011) las actoras abonarán de nuevo la cuota que resulte de aplicar el interés variable: euribor a un año más el 1,05%. El servicio prestado no fue de asesoramiento, pues únicamente comercializa productos financieros, sin que pueda confundirse asesoramiento con explicación de un producto financiero que se comercializa, lo que sí se produjo. Las actoras fueron informadas de las características, naturaleza, condiciones y riesgos asociados a los cambios de tipo de interés y los aceptaron libremente. La cláusula de cancelación anticipada es plenamente válida. Las actoras no solicitaron la cancelación anticipada, sino la nulidad del contrato con devolución de prestaciones.
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La sentencia declara la nulidad del contrato por entender que al tratarse de un derivado financiero es de aplicación al mismo lo dispuesto en el artículo 79 de la LMV, lo que obligaba a la entidad financiera a realizar los test de conveniencia e idoneidad, pues se trata de un cliente minorista, mediante los cuales el cliente debía adquirir el conocimiento suficiente sobre los riesgos de la operación, concretamente los asociados a la bajada de tipos de interés, lo que unido al desconocimiento sobre el coste de cancelación del producto, lleva al cliente minorista a asumir una operación financiera que, aunque le pone a salvo de las subidas de los tipos de interés, en un contexto en que éstos bajan, le supondrá una importante pérdida. Ello unido al elevado coste de cancelación, que aumenta cuando los intereses bajan, configura el carácter esencial e invalidante del error padecido por las actoras. Rechaza que se haya producido la convalidación del contrato de forma tácita pues la misma sólo puede producirse cuando se conoce la existencia del error, lo que no ocurre en este caso hasta que se confirma el elevado riesgo de que sigan produciéndose liquidaciones negativas, junto con el alto coste de cancelación del contrato, por lo que el hecho de que la actora abonara liquidaciones negativas durante año y medio no puede ser interpretado como un acto de convalidación del contrato.
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La apelante funda el recurso en los siguientes motivos: a) incongruencia de la resolución pues la actora funda la demanda en la existencia de un vicio en el consentimiento y la sentencia entiende que concurre un vicio en cuanto a la causa del contrato, b) pleno cumplimiento por la apelante de las obligaciones impuestas en la ley al tratarse de una operación de intermediación, no asesoramiento, no es obligatorio el test de idoneidad que no se realizó, el incumplimiento en su caso de la normativa MIFID no tiene como consecuencia la nulidad del contrato, sino la imposición de sanciones administrativas, c) inexistencia de error en el consentimiento, pleno conocimiento del cliente de las características del producto a partir de la información recibida y el contenido del propio contrato, la apelante no prestó servicio de asesoramiento, limitándose a explicar el contenido del producto, d) validez del pacto de cancelación referido al valor de mercado y pleno conocimiento del mismo y sus consecuencias por las apeladas, e) actos propios y convalidación del negocio jurídico anulable.
Incongruencia de la sentencia.
Sostiene la apelante que la sentencia recurrida incurre en el vicio de incongruencia al concluir que el contrato que vincula a los litigantes es nulo al existir un error esencial que recae sobre la causa del contrato.
El TS tiene declarado en múltiples sentencias (18 de Enero del 2011 ( ROJ: ATS 275/2011) que "el deber de congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y no existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales...
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