SAP Santa Cruz de Tenerife 142/2012, 11 de Abril de 2012

PonenteJOAQUIN LUIS ASTOR LANDETE
ECLIES:APTF:2012:1106
Número de Recurso32/2010
ProcedimientoPROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO
Número de Resolución142/2012
Fecha de Resolución11 de Abril de 2012
EmisorAudiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 2ª

SENTENCIA

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Joaquin Astor Landete (Ponente)

MAGISTRADOS

Da Francisca Soriano Vela

D. Ulises Hernández Plasencia

En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a día 11 de abril de 2.012.

Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el Sumario no 2/2009, rollo de Sala 32/2010, procedente del Juzgado de Instrucción no 2 de La Orotava, contra D. Juan Manuel, mayor de edad, con documento de identidad no NUM000, con domicilio en la fecha de los hechos en CALLE000 no NUM001 La Orotava, por delito contra la libertad sexual, representado por la Procuradora Sra. Da Gloria Oramas Reyes y defendido por la Letrado Da María Milagrosa Pacheco Pérez en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas por auto de 2 de septiembre de 2010, y remitidas a esta Audiencia Provincial por oficio de 2 de septiembre de 2010, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales. El juicio quedó senalado definitivamente para el día 10 de abril de 2.012, mediante decreto de fecha 21 de diciembre de 2011.

SEGUNDO

El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales al elevar sus conclusiones a definitivas como constitutivos de un delito de un delito de agresión sexual, del artículo 178 y 179 del Código Penal, conceptuando responsable criminalmente del mismo al procesado D. Juan Manuel, no concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, pidiendo que se le impusiera la pena de diez anos de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a la víctima y comunicar con la misma por cualquier medio, por el tiempo superior en cinco anos al tiempo de la condena. En concepto de responsabilidad civil interesó que el procesado indemnizara a

D. Bernabe por dano moral a determinar en ejecución de sentencia y costas.

TERCERO

La defensa de D. Juan Manuel negó los hechos de la acusación, no alegando la concurrencia de la circunstancia alguna, interesando la libre absolución del mismo, sin responsabilidad civil y costas de oficio.

HECHOS PROBADOS

Probado y así se declara que:

Entre los meses de marzo y abril de 2008, un miércoles, sobre las 14:30 horas, el procesado Juan Manuel, mayor de edad en cuanto nacido el día NUM002 de 1.966, con DNI no NUM000 y sin antecedentes penales, estaba en el cementerio municipal de La Orotava, donde trabaja, cuando se encontró con el menor Bernabe, de 14 anos de edad, que volvía del colegio atravesando dicho cementerio para atajar.

El procesado, con ánimo de enganarle, se dirigió a Bernabe diciéndole que había en el cementerio una pareja de chavales haciendo el amor, que a él le daba vergüenza decirles que se fueran y que si él le podía ayudar a echarles, accediendo el menor a acompanarle hasta una zona apartada del cementerio no transitable. Llegados al lugar y sin que allí hubiera nadie, el procesado agarró con fuerza al menor del brazo y con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales le dijo que le chupara el pene, negándose el menor, a lo que el procesado respondió apretándole más el brazo y empujándole contra la pared, agarrándole entonces por el pelo, por detrás de la cabeza y obligándole con fuerza a que le practicara una felación, pese a la resistencia del menor que intentaba retirarse hacia atrás. Pasados unos minutos, el procesado apartó la cabeza del menor, sin soltarle, eyaculando contra la pared y le dijo al menor que si contaba lo sucedido alguien le iba a pegar, logrando el menor entonces soltarse y huir corriendo del lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones calificó los hechos objeto de la acusación como legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual, tipificado y penado en el artículo 178 y 179 del Código Penal, no concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad penal.

El bien jurídico protegido por estos delitos es la libertad sexual individual, entendida como la «capacidad de determinación espontánea en el ámbito de la sexualidad», distinguiendo un aspecto, positivo, y otro, negativo. En su aspecto positivo, libertad sexual significa libre disposición por la persona de sus propias capacidades y potencialidades sexuales, y esto tanto en su comportamiento particular como en su comportamiento social; o lo que es lo mismo, la facultad de disponer del propio cuerpo o el ejercicio libre de la sexualidad. En su aspecto negativo, la libertad sexual se contempla en un sentido defensivo, y remite al derecho de toda persona a no verse involucrada sin su consentimiento en un contexto sexual indeseado.

El elemento subjetivo de la acción viene determinado por la finalidad de involucrar a una persona en un contexto sexual en contra de su voluntad, con independencia de cuál sea el ánimo, la tendencia, o la finalidad específica perseguidas por el autor, de cuáles sean las motivaciones específicas de éste. De ahí que sólo se exija un dolo genérico, resultando antijurídica la conducta por la mera concurrencia de los elementos objetivos requeridos en el tipo legal.

El delito de agresión sexual del artículo 178 CP se consuma cuando el autor lleva a cabo el atentado contra la libertad sexual, con violencia o intimidación, aunque no consiga una satisfacción erótica. El artículo 179 contiene la figura cualificada de la violación y se comete por el acceso carnal o por la introducción de miembros corporales u objetos.

La necesidad de resistencia o de oposición de la víctima al contacto sexual no es ciertamente un elemento del tipo, sino que tiene más bien el significado de un hecho relativo a la prueba de la falta de consentimiento de la víctima o de la idoneidad de la violencia o la intimidación.

Para la valoración de la violencia y la intimidación la Sentencia no 2132/2002 de fecha: 23/12/2002, razonó lo siguiente:

La Jurisprudencia de esta Sala ha senalado que para delimitar dicho condicionamiento típico debe acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto que descubra la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios coactivos para vencerlo ( S.S.T.S. de 05/04/00, 04 y 22/09/00, 09/11/00 o 25/01/02 y 01/07/02 )

.

SEGUNDO

El derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo 948/2005, de 19 de julio, viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio y la de 17 de diciembre de 1985 y el Tribunal Supremo en su sentencia 2089/2002, de 10 de diciembre, entre otras muchas. La prueba de cargo se debe constituir en el juicio oral, en el ámbito de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal . El art. 24,2 CE, al consagrar la presunción de inocencia como regla de juicio, obliga al juzgador a realizar un tratamiento racional del resultado de la actividad probatoria, dotado de la transparencia necesaria para que pueda ser examinado críticamente y para que, si mediase una impugnación, otro tribunal pudiera enjuiciar la corrección del discurso. Esto es, comprobar si tiene o no apoyo en una apreciación tendencialmente objetiva de toda la prueba, tanto la de cargo como la de descargo; si se han tomado en consideración todos los elementos de juicio relevantes, justificando los descartes y también la opción de atribuir valor convictivo a los que se acepten; si no se ha prescindido de forma arbitraria de datos que podrían ser de importancia en el plano explicativo; y si, en fin, se ha sometido todo ese material a un tratamiento racional y conforme a máximas de experiencia de validez acreditada ( STS 1579/2003, de 21 de noviembre ).

TERCERO

En los delitos relativos a la libertad sexual, resulta dificultoso el hallazgo de pruebas incriminatorias. A menudo éstas se limitan a la declaración de la propia víctima y el examen de la pericial médica sobre el cuerpo de la misma y sobre las sustancias en su caso encontradas y pericial psíquica sobre secuelas y credibilidad.

En relación con la prueba de cargo de los hechos probados y derivada de la declaración de la víctima, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en las sentencias 546/2009, de 25 de mayo de 2.009, 893/2007 de fecha 31/10/2007, 412/2207, 629/2007, 1263/2006, de 22 de diciembre, 1945/03 de 21 de noviembre, 1196/2002, de 24 de junio, entre otras, se refieren a los requisitos que debe reunir dicha prueba de cargo: la ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación. Por otro lado el Tribunal Constitucional ha avalado igualmente esta doctrina al afirmar que la declaración de la víctima en el juicio oral constituye prueba de cargo ( STC PLENO 258/2007, de 18 de diciembre FJ 6. y STC 347/2006, de 11 de diciembre FJ 4).

El Tribunal Supremo en su sentencia 1945/2003, de 21 de noviembre, fundamentó lo siguiente: Esta Sala ha senalado reiteradamente que la declaración de la víctima...

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