SAP Santa Cruz de Tenerife 358/2012, 5 de Julio de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 05 Julio 2012 |
| Número de resolución | 358/2012 |
SENTENCIA
SALA Presidente
D. Joaquín Astor Landete
Magistrados
D.a Francisca Soriano Vela
D. Fernando Paredes Sánchez ( ponente )
En Santa Cruz de Tenerife, a 5 de julio de 2012.
Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento abreviado número 0000036/2012 instruida por el Juzgado de Instrucción No 1 (antiguo mixto Nº 6) de Arona, por el presunto delito de tráfico de drogas grave dano a la salud, contra D. /Dna. Zaida, nacido el NUM000 de 1991 natural de sevilla, con domicilio en DIRECCION000, URB. DIRECCION001 Nº NUM001 NUM002 COSTA DEL SILENCIO ARONA, con DNI núm. NUM003
, en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el acusado de anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D. /Dna. ELENA RODRÍGUEZ DE AZERO MACHADO y defendido D. /Dna. ALBERTO ÁLVAREZ HERNÁNDEZ, siendo ponente D. /Dna. Fernando Paredes Sánchez, quien expresa el parecer de la Sala.
Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, senalándose para la celebración del Juicio Oral el día 4 de julio de 2012, fecha en la que el mismo tuvo lugar en esta Audiencia Provincial.
El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas su escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, del artículo 368 del Código Penal, en su modalidad de sustancias que causan grave dano a la salud.
Es autora del delito contra la salud pública la acusada Zaida, conforme al art. 28 del Código Penal .
No concurren en la acusada circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Procede imponer a la acusada las penas de Zaida CUATRO ANOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 15.000 EUROS, o arresto sustitutorio a razón de un día de privación de libertad por cada 1.000 euros impagados con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; con costas procesales.
El Fiscal interesó igualmente el COMISO de la droga intervenida, conforme a lo previsto en el art. 374 del Código Penal, acordándose la total destrucción de aquélla una vez firme la sentencia ejecutoria.
La defensa de la acusada negó los hechos de la acusación, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando la libre absolución de su defendida. HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Probado y así expresamente se declara que:
El día 18 de Octubre de 2.011 las autoridades de la agencia aduanera del aeropuerto de Madrid-Barajas detectaron la llegada de un paquete que pudiera contener la sustancia estupefaciente que causa grave dano a la salud cocaína, y que remitido desde Uruguay en tránsito a Tenerife tenía como destinataria a Zaida, calle AVENIDA000 APARTAMENTO000 no NUM004 Playa de Las Américas; Arona; por lo que el Juzgado de Instrucción no 45 de Madrid mediante Auto de fecha 18 de Octubre de 2.011 autorizó una entrega controlada del citado paquete identificado con el número de envío NUM005 a fin de hacer llegar a su destino bajo control policial el paquete identificado y que posteriormente agentes de policía judicial pudieran supervisar la entrega del citado envío y lograr la plena identificación de sus destinatarios.
Contando con la referida autorización judicial, funcionarios de la policía judicial, sobre las 14:00 horas del día 21 de octubre de 2011, la acusada Zaida, con DNI NUM003 mayor de edad como nacida el 12 de febrero de 1991 y carente de antecedentes penales; y conocedora del contenido ilícito del paquete postal; y habiendo recibido en su domicilio previamente el aviso de la correos acudió a la oficina sita en el centro Comercial de Pueblo Canario, donde tras la recogida del referido paquete salió del lugar momento en que una unidad policial procedió a la detención de la acusada.
Sobre las 18.20 horas del 21 de Octubre de 2.011, ante el Juez y el Secretario de Instrucción no 1 de Arona, y con presencia de la acusada, se procedió a la apertura del referido paquete, el cual contenía camuflado en varias hojas de revistas anudadas con cinta adhesiva en cuyo interior se encontraban un sobre amarillo y dentro un paquete blanco en forma de planchaconteniendo cocaína de peso neto 94,7 gramos de pureza 38,1% droga que la acusada; Zaida, ; hubiera obtenido un beneficio mediante su introducción en el mercado ilícito de consumidores de 5.074,82 euros.
La acusada Zaida permaneció en prisión provisional comunicada y sin fianza por esta causa, acordada mediante Auto de 24 de Octubre de 2.011, desde esa fecha hasta el día 20 de enero de 2012 en el que fue acordada su libertad provisional mediante Auto de dicha fecha.
Los anteriores hechos, y que lo han sido al apreciar la Sala en conciencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las pruebas practicadas en el plenario, bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, así la declaración del acusado en el acto del juicio oral, las declaraciones de los testigos, así como la pericial analítica de las sustancias incautadas, son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de actos de tráfico de sustancia que causa grave dano a la salud (cocaína), previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo delictivo.
El legislador considera que estas conductas relativas a las drogas tóxicas ponen en peligro abstracto al bien jurídico protegido salud pública, tal y como se denomina el capítulo donde se regulan, los propios Convenios internacionales existentes sobre este tema no se refieren solo a la salud pública, sino que paulatinamente han ido reconociendo la presencia de otros intereses en juego. Así, la Convención Única sobre estupefacientes de 1961 afirma que el consumo habitual de drogas -«la toxicomanía»- «constituye un mal grave para el individuo que entrana un peligro social y económico para la humanidad»; el Convenio sobre uso de substancias psicotrópicas de 21 de noviembre de 1971 se hacía eco de «los problemas sanitarios y sociales que origina el uso indebido de ciertas sustancias»; finalmente, el Convenio contra el tráfico ilícito de estupefacientes de 20 de diciembre de 1988 entendía que tanto la demanda como la producción y el tráfico «representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad».
Ante la indefinición penal expresa del objeto material del delito, las vías que se proponen para dotarlo de contenido son variadas pero todas ellas giran en torno a los listados que incluyen la Convención de Viena de 1961 en la que se relacionan los estupefacientes y el Convenio de 1971, que incorpora a detalle una lista de sustancias psicotrópicas. Con el apoyo en estos listados, prácticamente se consigue como efecto la renuncia a hacer una interpretación gramatical de los términos «drogas tóxicas», «estupefacientes» y «sustancias psicotrópicas», ya que al ser éstos conceptos que han sido normativizados, su valor descriptivo no deja de ser meramente orientativo. Ésta parece ser la interpretación adecuada: entender que las Listas anexas a la Convención Única de 1961, al Convenio de Viena de 1971 y a la Convención de 1988, sirven de ayuda en la labor de interpretación judicial. El art. 368 ni contiene una norma penal en blanco -porque desde la perspectiva de su estructura es una ley completa-, ni ha de entenderse que las «drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas» sean conceptos normativos a llenar de contenido por lo dispuesto en cada momento en las citadas Listas. Por el contrario, desde el art. 368 del Código se puede deducir un concepto penal de drogas tóxicas, para lo cual, las Listas sirven de criterio orientativo.
Ante el silencio de la ley, es la jurisprudencia la encargada de ir delimitando si una droga causa mayor o menor dano a la salud, concepto jurídico indeterminado, como lo ha calificado la STS de 23 de octubre de 1991 (RJ 1991/7354 ) que habrá de ser dotado de significado a partir de criterios médicos.
Los criterios jurisprudenciales tenidos en consideración para determinar si una droga causa mayor o menor dano a la salud vienen recogidos -entre otras muchas- en la STS de 12 de diciembre de 1994 (RJ 1994/679 ): «la mayor nocividad de las llamadas "drogas duras", se caracteriza por los siguientes efectos: produce tolerancia, es decir, mayor dosificación, en su uso continuado para conseguir similares efectos; ocasionan dependencia o adición física y psíquica; la letalidad del producto con bajas dosis, de modo que el uso inadecuado o abusivo pueda producir, incluso por accidente, la muerte por sobredosis».
Es pues su composición intrínseca y las reacciones y secuelas que produce en el organismo humano lo que determina la gravedad para la salud de una sustancia ( STS de 20 de marzo de 1996 (RJ 1996/2461). En este sentido, senala la STS de 12 de enero de 1996 (RJ 1996/73): «así nadie discute el efecto desintegrador de la personalidad que producen por ejemplo sustancias como la cocaína y la heroína, pero deben valorarse y ponderarse caso por caso las denominadas sustancias psicotrópicas que en ocasiones ha sido dicho se encuentran incorporadas a los productos farmacéuticos. Siempre se ha considerado a la cocaína entre las denominadas vulgarmente "drogas duras"), estando incluída en las listas I, II y IV de las anexas al Convenio Único de Naciones Unidas, de 1961, enmendado por el Protocolo de Ginebra de 1972 y conforme al...
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