SAP Madrid 82/2012, 3 de Septiembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 03 Septiembre 2012 |
| Número de resolución | 82/2012 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección nº 29
Rollo: PA 99/11
Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 53 DE MADRID
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 1097/11
SENTENCIA Nº 82/12
Ilmas Sras. Magistradas de la Sección 29ª
Presidenta:
DÑA. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)
Magistradas:
DÑA. LOURDES CASADO LÓPEZ
DÑA. ELENA PENALES GUILLÓ
En MADRID, a tres de septiembre de dos mil doce
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigésimo Novena de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 1097/11, procedente del Juzgado de Instrucción número 53 de Madrid, y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado por el delito contra la Salud Pública, contra el acusado D. Adriano, mayor de edad, nacido en Madrid, el día NUM000 de 1977, hijo de Juan Ramón y Antonia, con D.N.I. núm. NUM001, en libertad provisional en esta causa, con domicilio en Madrid, C/ DIRECCION000 NUM002, NUM003 NUM004, representado por Procurador D. José Antonio Pérez Casado y defendido por Letrado
D. Rafael Romojaro Villada; en la que ha sido partes EL MINISTERIO FISCAL representado por el Ilmo Sr.
D. José Antonio Parras Sánchez y el referido acusado. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ que expresa el parecer del Tribunal.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, siendo autor el acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando la pena de 5 años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 800 euros y costas comiso de la droga o instrumentos y efectos que han servido para cometer el delito.
La defensa del procesado, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución del acusado. Y con carácter alternativo, interesó la apreciación de la eximente incompleta del art. 21.1 CP en relación con el 20.1 y 20.1 CP y subsidiariamente la atenuante del art. 20.2 CP . Solicitando la aplicación del subtipo atenuando del art. 368 CP .
PROBADOS De la valoración en conciencia de la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que sobre las 0:15 horas del día 7 de marzo de 2011, el acusado D. Adriano, mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000 /1977, con D.N.I. núm. NUM001, sin antecedentes penales, cuando se encontraba a la altura del número 12 de la Gran Vía de Madrid, en compañía de un conocido, y con ocasión de un incidente con un taxista por el para de la carrera, fue requerido por la Policía Local para que se identificara y y sometido a un cacheo de seguridad, se le encontró en el calcetín una bolsa de plástico que contenía 114 comprimidos de color rosa de una sustancia, que tras su análisis, ha sido identificada como 2C-I (2,5 dimetoxi- 4 iodofenetilamina) con un peso medio por comprimido de de 100 mg y una pureza de principio activo por comprimido de 3,48 mg y un valor de 424,08 #; y 4 comprimidos de color marrón de 2C-B (2,5-dimetoxi-4-bromofenetilamina) con un peso medio por comprimido de 137 mg y una pureza por comprimido de 4,3 mg y un valor de 14,88 #.
Tanto el 2C-I como el 2C-B se encuentran incluidos en la Lista I del Anexo I del Real Decreto 2828/1977, de 6 de octubre, por el que se regulan las sustancias y productos psicotrópicos. Además, el 2C-B se encuentra incluido en la Lista II de Sustancias Psicotrópicas sometidas a fiscalización internacional conforme al Convenio de Viena de 1971.
No ha quedado probado que el acusado tuviera esa droga para su venta a terceros.
El acusado sufre un trastorno de personalidad esquizotípico y dependencia de alcohol grave y de cocaína en remisión, encontrándose en tratamiento de deshabituación en el Centro de Atención Integral a Drogodependientes (CID) Este de Madrid.
En el momento de ser requerido por la policía, el acusado se encontraba bajo la influencia de alcohol o de sustancias estupefacientes o psicotrópicas.
Con carácter previo a las cuestiones de fondo, ha de examinarse la denuncia que hace la defensa sobre la ilicitud del cacheo practicado al acusado por la policía, en el que se le encontró la droga, interesando su nulidad y consiguiente expulsión del acervo probatorio. Alega que se ha vulnerado el derecho a la libertad personal del art. 17 CE y a la intimidad del art. 18 CE, pues no existía ni razones de urgencia razón para someter al acusado al cacheo; medida que no era proporcional los hechos ya que simplemente se trataba del impago de la tarifa del taxi en el que el acusado y su acompañante viajaban.
Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 13-4-2009, nº 277/2009, dentro del amplio abanico de intervenciones corporales susceptibles de ser acordadas en el seno del proceso penal, pueden sucederse actos de muy distinto carácter: la toma de huellas dactilares, extracción de sangre, obtención de saliva, corte de cabello, examen de la cavidad vaginal o anal, exploración corporal superficial, cacheo externo, extracción de orina o examen radiológico, son sólo algunas de las posibilidades que puede ofrecer la práctica y a las que es preciso dar respuesta individualizada.
La facultad de realizar un registro personal superficial o cacheo está prevista legalmente, aún de modo indirecto, en el artículo 282 de la LECRIM y en el artículo 11.1 f y g de la Ley Orgánica 2/1986 de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado que faculta para hacer cacheos con inmovilizaciones transitorias de personas y 19.2 de la ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, de Protección de la Seguridad Ciudadana.
Señala la STS de 21 de Diciembre del 2010 que desde la perspectiva del sacrificio del derecho a la intimidad, la STC 206/2007, 24 de septiembre, recuerda que, en relación con las intervenciones corporales practicadas como actos de investigación o prueba del delito, ya la STC 207/1996, de 16 de diciembre, F. 4, estableció como requisitos que proporcionan una justificación constitucional objetiva y razonable a la injerencia en el derecho a la intimidad los siguientes: la existencia de un fin constitucionalmente legítimo (considerando como tal "el interés público propio de la investigación de un delito, y, más en concreto, la determinación de hechos relevantes para el proceso penal"); que exista una previsión legal específica de la medida limitativa del derecho, no pudiendo ser autorizada la misma sólo por la vía reglamentaria (principio de legalidad); que, como regla general, se acuerde mediante una resolución judicial motivada (si bien reconociendo que debido a la falta de reserva constitucional a favor del Juez, la Ley puede autorizar a la Policía judicial para disponer, por acreditadas razones de urgencia y necesidad, la práctica de inspecciones, reconocimientos e incluso de intervenciones corporales leves, siempre y cuando se respeten los principios de proporcionalidad y razonabilidad); y, finalmente, la estricta observancia del principio de proporcionalidad, concretado en tres requisitos o condiciones: idoneidad de la medida para alcanzar el fin constitucionalmente legítimo perseguido (juicio de idoneidad), que la misma resulte necesaria o imprescindible para ello, esto es, que no existan otras medidas menos gravosas que, sin imponer sacrificio alguno de derechos fundamentales o con un sacrificio menor, sean igualmente aptas. para dicho fin (juicio de necesidad), y, por último, que se deriven de su aplicación más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o intereses en conflicto o, dicho de otro modo, que el sacrificio impuesto al derecho fundamental no resulte desmedido en relación con la gravedad de los hechos y las sospechas existentes (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).
Del mismo modo y reproduciendo esta doctrina ( SSTC 234/1997, de 18 de diciembre, F. 9 ; 70/2002, de 3 de abril, F. 10 ; y 25/2005, de 14 de febrero, F. 6 ), el consentimiento, además, puede actuar como fuente legitimadora del acto de injerencia.
Dicho en palabras de la misma jurisprudencia constitucional, debe recordarse que el derecho a la intimidad no es un derecho absoluto, sino que puede ceder ante intereses constitucionalmente relevantes siempre que (...) exista un consentimiento eficaz que lo autorice, pues corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno ( STC 83/2002, de 22 de abril, F.
5). El art. 18.1 CE impide, por tanto, decíamos en la STC 110/1984, de 26 de noviembre, las injerencias en la intimidad "arbitrarias o ilegales".
De lo que se concluye que se vulnerará el derecho a la intimidad personal cuando la penetración en el ámbito propio y reservado del sujeto no sea acorde con la Ley, no sea eficazmente consentida o, aun autorizada, subvierta los términos y el alcance para el que se otorgó el consentimiento, quebrando la conexión entre la información personal que se recaba y el objetivo tolerado para el que fue recogida ( STC 206/2007, 24 de septiembre ).
Es doctrina de esta Sala -señala la STS 92/2004, 30 de enero - que la diligencia de cacheo no vulnera ningún derecho fundamental siempre que la actuación policial cuente con amparo legal que, en este caso, es el art. 19.2 de la LO 1/1992 de 21 de febrero, que autoriza su realización por la policía judicial en su función de averiguación y descubrimiento de los delitos. Será necesario, además, que esté racionalmente justificado, y se mantenga en los límites de la proporcionalidad.
El derecho a la integridad física no está afectado tampoco por la mínima intervención corporal que el cacheo supone y el derecho a la intimidad hay que preservarlo extremando cuidadosamente el respeto a la persona haciéndolo en lugar reservado, evitando...
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