SAP Barcelona 574/2012, 26 de Septiembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 26 Septiembre 2012 |
| Número de resolución | 574/2012 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN OCTAVA
Rollo nº 50-2012
Diligencias Previas nº 1-2012
Juzgado de Instrucción nº 24 de Barcelona
SENTENCIA Nº
Ilmos. Srs:
D. JESÚS Mª BARRIENTOS PACHO
D. CARLOS MIR PUIG
Dª.Mª MERCEDES OTERO ABRODOS
En Barcelona, a 26 de Septiembre de 2012.
VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, la presente causa rollo PA nº 50 de 2012 procedente del Juzgado de Instrucción 24 de Barcelona diligencias previas número 1 de 2012, por delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en establecimiento público contra el acusado D. Luis Alberto, con pasaporte de Bangla Desh nº NUM000, nacido el NUM001 de 1976, natural de Bangladesh, hijo de Aliou i de Ndeye, con domicilio en CALLE000, NUM002 NUM003 NUM004 de Barcelona, representado por la Procuradora Dª. Marta Trillas Morera y defendido por el Letrado D. Juan Giménez Olavarriaga, sin antecedentes penales y de solvencia ignorada, en prisión provisional por esta causa acordada por auto de 31.12.2011 ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma Sra. Dª Carmen Lapuerta; se ha designado ponente al ILMO SR.
D. CARLOS MIR PUIG que expresa el acuerdo unánime del Tribunal.
En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal elevando a definitivas sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 del Código penal cometido por empleado de establecimiento abierto al público del art. 369.3º CP, es autor D. Luis Alberto, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó para el acusado las penas de SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 100 EUROS, y costas procesales. Asimismo solicitó que se diera a las sustancias y dinero intervenidos su destino legal conforme a lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del CP y 367 ter de Lecr., y que se procediera a la devolución de 90 euros intervenidos a Dª Inocencia "
Por la defensa de la acusada, en igual trámite, se solicitó su libre absolución por estimar que su conducta no constituía delito alguno, y en trámite de informe se solicitó subsidiariamente que se le aplicara el párrafo segundo del artículo 368 del CP en aplicación de la LO 5/ 2010 de 22 de junio.
PROBADOS Se declara probado que el acusado D. Luis Alberto, con pasaporte nº NUM000, mayor de edad, sin residencia legal en España y sin antecedentes penales, era familiar de Hilario, uno de los dos copropietarios del bar Porto Pi, sito en la calle Sant Ramón nº 19 de Barcelona, y el 31 de diciembre de 2011 efectuó una visita por la tarde a dicho bar para ayudar ocasionalmente a su pariente a atender la barra en el bar referido.
Sobre las 19 horas de dicho día entró Maximino, se sentó en la barra, pidió al acusado una cerveza y el acusado se fue al fondo de la barra y le hizo una señal al mismo y éste se le acercó y le dio "algo" a cambio de un billete de 20 euros, se fue al lavabo y en unos dos minutos volvió donde tenía la cerveza, y el acusado metió el billete en la caja registradora. Maximino fue parado por la guardia urbana al salir de dicho bar y se le encontró un envoltorio de color amarillo que resultó ser, una vez analizado, 0,388 g. de cocaína con una riqueza del 53%+-0,6%, lo que equivales a 0,21 g. +- 0,01 de cocaína base.
Igualmente, sobre las 19,30 h. de este día entró en el bar Porto Pi Jose Miguel y otra persona, quienes pidieron un café para cada uno de ellos que les trajo el acusado y éste se fue hacia el fondo de la barra, le ecfetuó una señal a aquél, que se levantó y se acercó al acusado que le entregó un envoltorio blanco a cambio de 10 euros que el acusado guardó en la caja. Dicho envoltorio blanco fue intervenido por la guardia urbana al salir del bar Jose Miguel, que debidamente analizado resultó ser 0,093 g. de heroína con una riqueza de 13,2%+- 0,6% lo que equivale a 0,012 g. +- 0,001 de heroína base.
La guardia urbana entró seguidamente en el referido bar y efectuaron un registro sin encontrar sustancias estupefacientes en el mismo.
CALIFICACIÓN JURÍDICA.
Los hechos así descritos son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 del Código penal CP, al concurrir todos los elementos objetivos y subjetivos de dicho tipo penal, que se trata de un delito de peligro abstracto, de consumación anticipada, sin que haya lugar a aplicar el subtipo agravado del artículo 369.1.3ª del CP en la redacción dada por la LO 5/2010 de 22 de junio.
En efecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo enseña ( Cfr. SSTS 17.7.1991 ; 372/2001, de 30 de abril ; 1085/2010, etc.) que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva; que no debe apreciarse la agravante específica de venta en establecimiento abierto al público, cuando sólo consta un acto aislado de tráfico ( STS 21.7.2003 ); y que deben descartarse las ventas ocasionales ( STS 10.2.2000 ;
23.11.2001 ; 8.4.2003 ; 29.1.2004 ; 29.6.2006,etc.).
La jurisprudencia ha señalado, STS núm. 1238/2009, entre otras, que :" el escenario en el que se comete el delito sólo puede ser tomado en consideración para fundamentar la aplicación de un tipo agravado cuando, por sus circunstancias, añade una mayor intensidad de injusto", lo cual tiene lugar cuando se aprovecha clandestinamente las facilidades de comunicación con terceros que supone un establecimiento de esa clase para la realización de actos de tráfico de drogas. Igualmente se ha exigido una cierta estabilidad en las acciones de tráfico, lo que excluye los supuestos de actos aislados.( STS núm. 1124/2009 ). Así, se decía en la STS núm. 889/2008, de 17 de diciembre, citada por la STS núm. 746/2009, que: " El fundamento de esta agravación se encuentra en el incremento del peligro para el bien jurídico, en cuanto que pone al alcance del consumidor una mayor facilidad de acceso a la droga y permite al vendedor aprovecharse de las condiciones del establecimiento, en cuanto responsable o empleado del mismo, y de la presencia indiscriminada de clientes en aquél para proceder a la ejecución de los actos de tráfico. No es ajena a esta consideración la exclusión de los actos puramente esporádicos y aislados en los que no se aprecian las razones agravatorias que se acaban de expresar, al no revelarse en ellos un mayor peligro para el bien jurídico". La STS 566/2012 de 13 de junio exige para la aplicación del art. 369.1.3ª que el establecimiento o local se utilice como "plataforma...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba