AAP Madrid 311/2012, 9 de Octubre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 311/2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Madrid, seccion 10 (civil) |
| Fecha | 09 Octubre 2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10
MADRID
AUTO: 00311/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE MADRID
Sección 10
4530A
C/ FERRAZ 41
Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916
N.I.G. 28000 1 4010789 /2012
Rollo: RECURSO DE APELACION 666 /2012
Autos: 1413 /2011
Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 45 de MADRID
De: CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS GARPOL S.L.
Procurador: FABIOLA JEZZABEL SIMON BULLIDO
Contra: COOPERATIVA LAVIENENSE S.C.L
Procurador: LAURA LOZANO MONTALVO
SOBRE: Medidas cautelares. Anotación preventiva .
Ponente: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS
A U T O
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS
Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN
En MADRID, a nueve de octubre de dos mil doce.
La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1413/11, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 45 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS GARPOL,S.L., representada por la Procuradora Dª Fabiola Simón Bullido y defendida por Letrado, y de otra como demandada-apelada SOCIEDAD COOPERATIVA LA VIENENSE S.C.L., representada por la Procuradora Dª Laura Lozano Montalvo y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de pieza medidas cautelares.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Madrid, en fecha 23 de abril de 2012, se dictó auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"DISPONGO: No ha lugar a adoptar la medida cautelar solicitada por la Procuradora de los Tribunales Doña Fabiola J. Simón Bullido, en nombre y representación de Construcciones y Contratas Garpol, S.L., contra Cooperativa Lavianense, S.C.L., imponiéndole las costas causadas.".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.
Por providencia de esta Sección, de fecha 6 de septiembre de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 2 de octubre de 2012.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no
aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.
(1) En fecha 23 de abril de 2012 el Juzgado de Primera Instancia núm. 45 de los de Madrid dictó Auto en el que resolvió denegar la adopción de la medida cautelar de anotación preventiva de demanda solicitada por la representación procesal de la entidad mercantil «Construcciones y Contratas Garpol, SL» frente a la entidad «Cooperativa Lavianense, SCL».
(2) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 24 de mayo de 2012 la representación procesal de la entidad mercantil peticionaria vencida «Construcciones y Contratas Garpol, SL» interpuso recurso de apelación frente a la resolución recaída con fundamento en las siguientes «... ALEGACIONES
[...]
Entra de lleno el juzgador en el Razonamiento Jurídico Primero del AUTO objeto de éste recurso, sobre la Tutela Judicial que para salvaguardar derechos cuyo reconocimiento se solicita al Juez, enumera los requisitos necesarios para que prospera la Medida, sin tener en cuenta que, el derecho a la tutela cautelar contenido en el art. 24 de la Constitución, debía haber sido apreciado por el Juzgador, dado que se ha acreditado tanto el "f umus boni juris ", apariencia de buen derecho acerca de la existencia de la contratación objeto de este litigio como a la deuda reclamada, haciendo esta parte referencia además, a los documentos acompañados con la demanda, que acreditaban que la relación contractual existió, y que hubo consentimiento sobre el Contrato de Ejecución de Obra, e invocando el incumplimiento contractual de la Cooperativa demandada.
Ha quedado igualmente acreditado el " periculum in Mora " riesgo potencial que supone, la insolvencia acreditada de la demandada, la entidad "Cooperativa La Lavianense, S.C.L." que a pesar de haber sido requerida en múltiples ocasiones de pago, persistió en su actitud de impago reiterado, perjudicando los intereses de mi representada, reconociendo además el día de la comparecencia en la Audiencia Previa, tanto el impago como la existencia contable de la deuda, amén de no haberse opuesto a la misma en la contestación a la demanda, a la que ni tan siquiera se pronuncia.
Desarrolla en el Fundamento Jurídico Segundo el Juzgador sobre lo práctico o no de la Medida, y en concreto al Art. 727.5 de la LEC en cuanto a la anotación preventiva de la demanda y la literalidad de de tal artículo, sin que acuerde la Medida solicitada de anotación preventiva de demanda con base en el ejercicio de acciones personales, impidiendo la misma al no tratarse de la nulidad de un contrato de compraventa; opción de compra; acción Paulina etc., al ser el mero ejercicio de una acción derivada de un derecho de crédito en reclamación de la cantidad que se dice adeudada... Pues bien, demostrado está que, en gran medida motivadas por la dilación en el tiempo que aquellos procesos comportan, tiempo que, por su mero transcurso o por la actividad del demandado, puede hacer inútil la resolución que se dicte en el proceso de declaración a los actos ejecutivos practicados en el proceso de ejecución, se encamina una tercera función de la jurisdicción, la llamada cautelar o de seguridad, que se realiza a través del proceso correspondiente, el cautelar, y cuya finalidad es garantizar el cumplimiento de las otras dos -únicas a las que se refiere el texto constitucional en su art. 117.3-, a los efectos de evitar el menoscabo de aquel derecho fundamental antes mentado, pues, como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de 10/2/92 : "...la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso... ".
Dentro de la variedad de cautelas establecidas por nuestras leyes civiles es, el embargo preventivo junto con la anotación de demanda, la de mayor importancia cuantitativa en comparación con la parquedad que caracteriza a otras medidas cautelares, de una regulación más amplia y detallada, siendo la finalidad de la Medida, en el aseguramiento de la ejecución futura y eventual de derechos, sin que sea suficiente que el actor afirme ser acreedor, sino que es necesario que se muestre como tal por medio de la presentación de un documento "del que resulte la existencia de la deuda".
Se atraviesan momentos en los que no puede dudarse que el aseguramiento, de la efectiva ejecución de las sentencias de condena, en general, y de las de condena al pago de monetario, más en particular, se aparece como una necesidad acuciante, que impone como criterio a seguir el que se orienta a posibilitar al máximo la adopción de las, en cada caso, oportunas medidas de cautelares. Los procesos de condena pecuniaria, a los que el acreedor se ve avocado a acudir, en la mayoría de las ocasiones, como único remedio, ante la imposibilidad de solución extrajudicial, de ver satisfecho su crédito, se revela instrumentos insatisfactorios, agravado para el adecuado encauzamiento de sus legítimas pretensiones. Esta situación, que viene provocada por una pluralidad de factores (costos procesales, situación económica inflacionaria, etc.), encuentra su nota más negativa en la excesiva duración del proceso -agravada actualmente por la abrumadora carga de trabajo que pesa sobre algunos órganos judiciales, que no solo favorece al deudor sino que le da la ocasión de realizar actos tendentes a impedir o dificultar la efectividad de la satisfacción que la sentencia venga, al final, y en su caso, en conceder al acreedor, que pueda verse privado, de ese modo, y por no haberse adoptado las oportunas medidas de aseguramiento, no ya de una pronta satisfacción, sino incluso de una satisfacción tardía lo que es mucho más grave, por cuanto supone, sin duda, privarle de una tutela judicial efectiva.
Vistas las manifestaciones efectuadas en la comparecencia de la Audiencia Previa, en la que la demandada, ni se opone a la Medida, ni se opone a la deuda, y además reconoce la deuda y sin oponerse a la Medida Cautelar ante la insistente pregunta del juzgador, puesto que su oposición es CUANTITATIVAMENTE, que no CUALITATIVAMENTE, y esto por manifestar la solicitud de una anotación de demanda indiscriminada, contra todos los bienes de la entidad "La Lavianense S.C.L." sin que ante tal expreso allanamiento, quepa que por ser una resolución de un contrato de Ejecución de Obra... y reclamación de cantidad, resulte obvio como recoge el Auto, la inexistencia de trascendencia registral, máxime cuando además finaliza el Auto recogiendo que, no entra a valorar los motivos de oposición alegados, que por cierto no existen pues solo es una oposición cuantitativa que no cualitativa como recoge el AUTO, declare la denegación de la Medida Cautelar el juzgador.
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