AAP Barcelona 173/2012, 25 de Octubre de 2012

Ponente:JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT
Número de Recurso:823/2011
Procedimiento:RECURSO DE APELACIóN
Número de Resolución:173/2012
Fecha de Resolución:25 de Octubre de 2012
Emisor:Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª
 
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AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

Sección 13

Rollo n. 823/2011 3ª

A U T O NUM. 173/12

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

  1. JOAN CREMADES MORANT

    MAGISTRADOS

    Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

    Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

  2. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

    En Barcelona, a veinticinco de octubre de dos mil doce

    VISTOS ante la Sección Décimotercera de esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte co-demandada Felicidad y procedente del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 28 BARCELONAautos dimanante de juicio monitorio1724/2010 seguidos a instancias de CDAD. PROP. DE C/ DIRECCION000, NUM000 - NUM001 DE BARCELONA contra Felicidad Y Felicisimo

H E C H O S
PRIMERO

Por el Juzgado Primera Instancia 28 Barcelona en autos de Juicio monitorio 1724/2010 promovidos por CDAD. PROP. DE C/ DIRECCION000, NUM000 - NUM001 DE BARCELONAcontra Felicidad y Felicisimo se dictó auto con fecha 22 de junio de 2011 cuya parte dispositiva dice: " Decido desestimar integramente el recurso de revisión formulado por el Procurador D: Jorge Xipell Suazo en nombre y rerpesentación de Dª. Felicidad contra el decretode fecha 3 de marzo de 2011, que acordó dar por finalizado el procedimiento monitorio, confirmándolo en todos sus extremos".

SEGUNDO

Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la parte co-demandada Felicidad y admitido el mismo, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo traslado a la parte contraria, y se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la votación y fallo el día señalado.

TERCERO

En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el/la Magistrado/a Iltmo/a . Sr/a. D/Dª JOAN CREMADES MORANT

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

.Por la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000, NUM000 - NUM001 de Barcelona se formuló petición inicial de juicio monitorio frente a Dª Felicidad y D. Felicisimo, y quienes resulten ser herederos de Dª Claudia (renunciándose a seguir el procedimiento respecto de éstos últimos, para hacerlo solofrente a los propietarios identificados), copropietarios de la vivienda principal, 2ª del referido inmueble (f. 8 y ss), en reclamación de 39.766'92 # en concepto de saldo negativo y recibos pendientes por derramas en obras, acompañándose certificación de 22.11.2010 del Secretario de la comunidad con el "visto bueno" del presidente (f. 11), copia del acta de la Junta General de 8.11.2010 en la que se aprobó la liquidación de la deuda por dicha suma y se acordó la reclamación judicial (f. 12 y ss), y certificación del burofax remitido en

18.11.2010 comunicando a los demandados el referido acuerdo (f. 15 y ss); previamente se había reclamado la referida suma, vía burofax de 6.10.2010, a la codemandada Dª Felicidad (f. 19 y ss).

Admitida a trámite, se acordó el requerimiento de pago ex art. 815 LEC, que se practicó en el domicilio del inmueble de los demandados, en la persona de D. Luis Alberto como "amigo de la familia" haciendo constar que "consta en buzón" (f. 30 y 32); transcurrido el plazo de 20 días para el pago o la oposición, sin que la parte requerida compareciese ni manifestado haber pagado ni formular oposición, por Decreto de 3.3.2011 se acordó, al amparo del art. 816.1 LEC, declarar finalizado el monitorio, comunicando a la Comunidad, que podía instar el despacho de ejecución.

Frente al referido Decreto recurrió en revisión Dª Felicidad, por infracción del art. 12.1 y 2 LEC y 32 CC, al no haber sido demandados todos los copropietarios de la vivienda (falta de litisconsorcio pasivo necesario, apreciable de oficio), pues, de un lado, se dice que, con la renuncia frente a los herederos de Dª Azucena "se renunció" respecto de otra copropietaria, heredera de aquella, Dª Justa (falta de litisconsorcio pasivo necesario), y, de otro, D. Felicisimo falleció en 20.4.1979, siendo "nula" la demanda interpuesta contra el mismo, datos todos ellos que conocía la administración de fincas. Por auto de 22.6.2011 se desestima el recurso de revisión. Frente a dicha resolución se alza Dª Felicidad reiterando:

  1. infracción del art. 12.1 y 2 LEC (faltade litisconsorcio pasivo necesario);

  2. "inapacidad jurídica para ser objeto del proceso", al demandarse a una persona fallecida;

  3. infracción de normas y garantías procesales, insistiendo en que el proceso monitorio se realice contra todos los posibles deudores. Con ello, se reproduce en esta alzada el debate planteado en la instancia, para cuya resolución se parte del mismo material instructorio.

SEGUNDO

En la petición inicial, constan, los titulares registrales del inmueble, según la nota del Registro acompañada (y no costa existan otros, ni el fallecimiento de uno de los demandados, solo conocido en los autos con la alegación de la recurrente, pero tampoco acreditado; ni siquiera consta como heredera Dª Justa ).

Tras el requerimiento de pago, ex art. 815.2 en relación con el 161 LEC (notificación), con las advertencias oportunas en la citación - practicándose con resultado positivo - y las consecuencias en caso de incomparecencia, nadie compareció ni pagó ni efectuó oposición ni alegación alguna en el término de 20 dias, por lo que se dictó el decreto poniendo fin al monitorio, conforme al art. 816.1 LEC (se crea el título ejecutivo que, conforme al art. 517.2.ap 9 - de los arts. 517 y ss LEC, ejecución ordinaria), sin que se conste infracción legal alguna, lo cual excluye no solo la infracción de la normas esenciales del procedimiento, sino cualquier atisbo de indefensión.

Es después, extemporámeamente, por la vía del recurso de revisión, cuando se efectúan las alegaciones antedichas, con lo que dificilmente, vía revisión primero y apelación ahora pueden suplir una fase de alegaciones ya precluida. Ni siquiera se constestó, en ningún sentido, a la previa reclamación extrajudicial, con notificación del acuerdo.

El recurso no puede prosperar; siquiera, en su caso, deberá tenerse en cuenta el fallecimiento que meramente se alega, de D. Felicisimo .

TERCERO

No obstante, para agotar el debate, parece conveniente efectuar las siguientes consideraciones.:

En principio, la legitimación pasiva la ostenta el deudor (propietario, sea o no ocupante, aún cuando el arrendatario hubiese asumido contractualmente esa obligación, pues a la Comunidad no le vinculan los acuerdos a que hubieran llegado los propietarios con los ocupantes en relación al pago de estas cantidades), con posibilidad de "demandar" al titular registral - única forma de conseguir el embargo, caso de iniciarse el verbal o el ordinario y por las reglas referidas a las medidas cautelares generales aunque solo se le llame a estos efectos -, solidaridad ex arts. 1144 y 1145 CC, porque, en definitiva, la obligación de pagar es única ( sin perjuicio del derecho de repetición). En las obligaciones pluripersonales la regla general es la mancomunidad (la prestación se divide en tantas partes - obligaciones separadas o independientes - como sujetos), que se presume (1138 CC), y asimismo se presume que las deudas son iguales entre los deudores, presunciones ambas iuris tantum.

Ello supone, en la parte pasiva de la obligación la necesidad del litisconsorcio, impuesta por razones de contradicción y defensa, y por cuanto quien resulta demandado no tiene todo el poder jurídico exigido por la ley, sin que se le pueda condenar a realizar actos o disposiciones que afecten a los bienes comunes más allá de lo que integra su propia disponibilidad.

La excepcion es la solidaridad (cada deudor debe cumplir íntegramente la prestación), lo cual puede ocurrir:

  1. por voluntad de las partes ("cuando la obligación expresamente lo determine", o de su "texto" deriva la solidaridad, arts. 1137 y 1138), pudiendo desprenderse del contexto de la obligación ("la solidaridad va ínsita en la relación creada", en cuyo caso se habla de solidaridad tácita pasiva), de la naturaleza del contrato que la originó, de la relación entre las partes (constatación evidente del ánimo, voluntad o intención de las partes de que la obligación sea solidaria, tras aplicar las reglas de interpretación del contrato), o del conjunto de antecedentes o circunstancias de los que deriva o se deduzca que los sujetos han querido que la obligación sea solidaria; es decir, que aparezca de modo evidente la voluntad de los contratantes de poder exigir íntegramente la prestación, o por disposición legal (arts. 1084 - solidaridad entre coherederos -, 1731, 1748, 1890).

  2. pero también la jurisprudencia, a través de una interpretación correctora para mitigar o matizar el mandato del art. 1137 CC (por todas las SSTS 18.6.2007, 8.10.2008 ), ha entendido que existe la solidaridad en supuestos contemplados en el CC, que no la establecen directamente, a los que denomina "solidaridad impropia" ( art. 1902, 1591 CC,...), o cuando el interés jurídico protegido lo reclame ( STS 17.12.1990 ) o la tutela judicial efectiva lo requiera, o por la necesidad de salvaguardar el interés social, o, enfín, en garantía de los perjudicados.

CUARTO

Si la cuestión se traslada al ámbito de las reclamaciones de cuotas comunitarios a varios copropietarios de una misma entidad privativa, hay al parecer un criterio, aún predominante, pero cada vez menos, de que se produce una situación de litisconsorcio pasivo necesario basado en que la obligación de los copropietarios es mancomunada; sin embargo existen opiniones y criterios en las AAPP, cada vez más numerosas, que mantienen que en el cumplimiento de las obligación del pago de gastos (art. 553.45.1 CCC) cabe apreciar una solidaridad impropia, de modo que será suficiente con demandar a uno sólo de los copropietarios, todo ello sin perjuicio de las acciones que pueda tener el mismo frente al resto en la relación ad...

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